El mundo al revés: el TC y la “constitucionalidad” del contrato administrativo de servicios (CAS)

Publicado el 27 de Septiembre, 2010

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Sebastián Soltau Salazar

cargo:

Estudiante de Derecho de la PUCP. Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS.

Mediante sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra diversos artículos del Decreto Legislativo No. 1057[1], el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ha establecido que el contrato administrativo de servicios (en adelante, CAS) que la citada norma regula, es compatible con el marco constitucional. Más allá de que la decisión del TC sea vinculante, queremos aprovechar las siguientes líneas para hacer un breve análisis de los principales aspectos de esta polémica sentencia.

Cabe anotar que no haremos mención alguna al desarrollo relativo a la pretendida inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo No. 1057, pues ello escapa a los objetivos del presente artículo.[2]

Lo “bueno”

Comencemos por aquello que resulta rescatable de la sentencia.

Tras analizar el contenido del CAS y reparar en que su regulación se refiere a diversos rasgos sintomáticos de laboralidad (jornada máxima de trabajo, descanso semanal, etc.), el TC ha reconocido que se trata de un contrato laboral y no administrativo, conclusión que nos parece acertada.

Sin embargo, cabría precisar que, en nuestra opinión, la naturaleza laboral del CAS no viene determinada por el hecho que dicho contrato reconozca ciertos derechos típicamente laborales – recordemos que existe la figura de la equiparación – sino más bien por el hecho que nos encontramos frente a una prestación personal, subordinada[3] y remunerada de servicios que, en el marco constitucional actual, debe estar regulada por el ordenamiento laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, como veremos más adelante, el TC considera que el CAS es un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, que no se encuentra vinculado a los regímenes laborales generales existentes[4], toda vez que cuenta con sus propias reglas de contratación.

Pasando a otro punto, consideramos positivo que el TC haya cuestionado que el Decreto Legislativo No. 1057 no reconozca expresamente los derechos de sindicación y huelga, calificando tal omisión como una omisión constitucional que debe ser subsanada.

No obstante, somos de la opinión que ello no servirá de mucho, debido a las características del CAS, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el propio TC. En este sentido, ¿qué incentivos tendrán los trabajadores de este régimen “especial” para constituir o afiliarse a un sindicato, si sus contratos son de duración determinada, sin que se exija la presencia de una causa temporal? La respuesta es evidente.

Lo malo (e insólito)

El CAS es un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, cuyas características lo distinguen de los regímenes laborales generales existentes. Esta afirmación es correcta. Y no sólo porque sus reglas de contratación sean distintas (no es necesario que exista un plaza vacante, previamente presupuestada), sino porque, entre otras cosas, favorece el empleo libre de la contratación a plazo fijo y reconoce derechos o beneficios laborales reducidos (o simplemente, no los reconoce).

Tras reconocer la naturaleza laboral del CAS, correspondía que el TC analizara su validez constitucional, para lo cual necesariamente tenía que aplicar el “test de igualdad”[5] como lo exigían los demandantes. ¿Por qué el “test de igualdad”? Pues porque el Decreto Legislativo No. 1057 instaura un trato desfavorable para los trabajadores que se vinculan al Estado a través de un CAS, en comparación con el que reciben los demás trabajadores estatales, el cual debe basarse en criterios objetivos y razonables para ser calificado como válido.

Sin embargo, el TC se negó a aplicar el “test de igualdad” sobre la base del siguiente “argumento”:

“(...) considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible (aplicar el “test de igualdad”), dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad”.

¿Qué nos dice el TC? Pues que no es posible aplicar el “test de igualdad” porque el régimen laboral de los CAS tiene características que lo distinguen de los regímenes laborales generales existentes, en otras palabras, nada. La tarea del TC consistía, precisamente, en evaluar si estas particularidades del CAS eran respetuosas del principio-derecho de igualdad.

Así, sin contar con argumentos válidos que respalden su decisión, el TC se niega a aplicar el “test de igualdad”, lo que finalmente le permite concluir que el CAS, tal como se encuentra configurado en el Decreto Legislativo No. 1057 (con la salvedad de que se trata de un contrato laboral, y no administrativo), es compatible con el marco constitucional.

Como complemento a lo anterior, el TC incide en que el CAS significa una mejora o progresión en la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que, en el mejor de los casos, es una verdad a medias. En efecto, el CAS reconoce determinados derechos que no se reconocían a los trabajadores contratados bajo contratos de servicios no-personales; sin embargo, es innegable que no es respetuoso del principio-derecho de igualdad, así como de otros derechos fundamentales como el derecho al trabajo.

En todo caso, es inconcebible que el máximo intérprete de la Constitución se niegue arbitrariamente a evaluar la constitucionalidad de una norma, o lo haga de forma incompleta o aparente, y además pretenda sustentar su decisión aplicando la lógica del “peor es nada”.

Otro aspecto criticable de esta sentencia, se vincula a las tareas que se encomiendan al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE). De acuerdo a lo dispuesto por el TC, el MTPE deberá dictar normas reglamentarias sobre las siguientes materias: (i) ejercicio de los derechos de sindicación y huelga por parte de los trabajadores que se vinculan al Estado a través de un CAS; y, (ii) fijación de límites para la contratación de personas bajo esta modalidad (en este caso, el plazo máximo para dictar las normas es el 31 de diciembre de 2010).

Como es lógico, las normas reglamentarias que dicte el MTPE serán ilegales, en tanto regularán materias que no se encuentran previstas en el Decreto Legislativo No. 1057. Correspondía, pues, que las “órdenes” del TC se dirigieran al Congreso de la República. Si éste las iba a cumplir o no, es otro asunto.

Las nefastas consecuencias

Antes de este pronunciamiento del TC, se habían emitido algunas sentencias que, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, inaplicaban el CAS regulado por el Decreto Legislativo No. 1057 por considerarlo inconstitucional. A modo de ejemplo, podemos mencionar la reciente sentencia de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Expediente No. 719-2010-BE (S)[6].

Ahora que el TC se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de este régimen “especial”, los jueces ya no podrán aplicar válidamente el control difuso, en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece lo siguiente: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Además, en caso una resolución judicial firme se aparte del criterio establecido por el TC, podrá ser cuestionada a través de un proceso constitucional de amparo.

Como vemos, esta sentencia valida y perpetúa un régimen laboral contrario al principio-derecho de igualdad, condenando así a la resignación a miles de trabajadores del sector público. Asimismo, nos permite confirmar que existe una tendencia del TC a no motivar adecuadamente sus decisiones, recurriendo a argumentos circulares y falacias, lo que las convierte en arbitrarias, especialmente en un caso como este, donde la inconstitucionalidad de la norma cuestionada es manifiesta.

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[1] El texto completo de la sentencia puede encontrarse en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.html

[2] Aunque no hemos profundizado en la descripción de las características del CAS, corresponde indicar que se trata de un contrato que únicamente puede ser utilizado por las entidades del Estado y que permite acceder a derechos considerablemente inferiores a los reconocidos en los demás regímenes laborales existentes en el Estado. Un análisis completo sobre el particular se encuentra en: NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Foro Jurídico, Revista de derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año IX, No. 10, pp. 244-251.

[3] El Decreto Legislativo No. 1057 alude a la “no autonomía”.

[4] Nos referimos a los regímenes que actualmente se aplican, de forma excluyente o conjunta, en las distintas entidades estatales, es decir, a los regímenes del Decreto Legislativo No. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y del Decreto Supremo No. 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

[5] El “test de igualdad” es una variante del “test de razonabilidad” que permite evaluar si un trato diferenciado es respetuoso del principio-derecho de igualdad. Ha sido utilizado por el TC en diversas sentencias, entre las cuales destaca la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 7° de la Ley No. 27360, que regula el régimen laboral agrario.

[6] Cabe precisar que en este caso, la Segunda Sala Laboral aplicó el “test de igualdad”, concluyendo que el CAS no lo superaba, debido a que existían medios alternativos para alcanzar los fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo No. 1057; en otras palabras, no se trataba de una medida necesaria para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo.

¿Cómo citar este artículo?

SOLTAU SALAZAR, Sebastián. El mundo al revés: el TC y la "constitucionalidad" del contrato administrativo de servicios (CAS). Publicado el 27 de setiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/467 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).