jueves, 28 de octubre de 2010

Jaime Thorne: “El Pezweon sí debió registrarse”

Signos Distintivos, no se puede registrar como marca algo que vaya contra la moral y las buenas costumbres.

Aunque el argumento parezca exagerado e injusto, es en lo que se basó la polémica decisión del Indecopi. Y no es el único caso. Hay otro que puede sonar aún más extremo: el de ‘La Peña del Carajo’. Esta última palabra fue la causante de la negativa de los funcionarios de la institución.

Por lo pronto, el ‘Pezweon’ no Fuente: Peru21.pe

El presidente del Indecopi, Jaime Thorne, pese a no estar de acuerdo con la decisión de la Dirección de Signos Distintivos de la entidad de negarle el registro de marca al Pezweon, pidió respetarla, porque la institución es autónoma. “Sí, lo digo abiertamente, cuando me contaron de la decisión, yo expresé mi desacuerdo”, dijo este viernes en conferencia de prensa.

El ‘Pezweon’ es una caricatura – un pez con testículos rosados– que se convirtió rápidamente en una suerte de ‘celebridad’ en Facebook (ha sumado 28,357 seguidores). El nombre nace de la frase “pues huevón”, que la mayoría de jóvenes suele usar con frecuencia. Tras la popularidad que alcanzó en Internet, sus creadores, Carlos Banda y Tatiana Tataje, publicaron un libro llamado ‘Las aventuras del Pezweon’. El título es un éxito en ventas, detrás de autores como Jaime Bayly.

Precisamente, por ello es que acudieron al Indecopi, para proteger su creación, pero la institución que dirige Thorne le otorgó los derechos de autor, mas no de marca. ¿Por qué? Porque, según la Dirección de se queda quieto. Sus creadores han apelado y solo esperan que la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi reconsidere su decisión. Mientras tanto, en la Red no faltaron muestras de apoyo al ‘Pezweon’ y hasta anuncian campañas contra el instituto de propiedad intelectual.

Y tú qué piensas, ¿crees que la expresión ‘Pezweon’ atenta contra la moral y las buenas costumbres? ¿Deberían darle el registro de marca a este personaje virtual? ¿El Indecopi tiene acaso la ‘propiedad intelectual’ de la moral?

Alcances y precisiones acerca de la libre competencia como uno de los principios rectores del orden constitucional económico

Reyler Yulfo Rodríguez Chávez (*)

I. NOTA INTRODUCTORIA:

A continuación nos permitimos hacer un breve pero interesante desarrollo acerca de uno de los principios constitucionales rectores del sistema económico adoptado por la actual Carta Fundamental, es el denominado Principio de la Libre Competencia que, al colisionar con la realidad económica, experimenta importantes manifestaciones y efectos que ponen en cuestión su misma naturaleza y dinamisidad al tratar de regular las relaciones económicas.

Este principio que es a su vez fuente de derechos constitucionales como el derecho de la competencia así como de una gama de derechos desarrollados por leyes especiales, alcanza un profundo desarrollo a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX sobre todo con el Derecho Antitrust norteamericano, doctrina que fundamentó todo un sistema de protección de la libre competencia y que sirvió como base para futuras legislaciones en distintos países como el nuestro.

Paulatinamente este principio se fue consolidando como uno de los más importantes mecanismos para regular la economía sobre todo en aquellos sistemas de libre mercado o sistemas económicos liberales, en los que la intervención estatal es mínima, casi inexistente, siendo los agentes económicos, a través de la oferta y la demanda, los autorreguladores del sistema económico. Pero como el Derecho no puede ser ajeno a la realidad económica, necesariamente debe de intervenir a fin de encausar el conjunto de relaciones económicas dentro de un marco jurídico que alcanza su máxima expresión cuando adquiere estatus constitucional, es así que la libre competencia en nuestra actual Constitución posee estatus de principio constitucional, que como apreciaremos líneas adelante, sirve de fundamento a la llamada Constitución Económica.

En tal sentido, es de nuestro interés brindar al lector algunas presiones sobre su origen, naturaleza, alcances y dinamisidad, para de esta manera poder entender, partiendo de su definición y contenido, cual es la verdadera vigencia y eficacia de este principio en nuestro Ordenamiento Económico Constitucional.

II. NOCIONES GENERALES:

Comúnmente se entiende por competencia en el campo de la economía,

a la convergencia de diversos actores o agentes dentro de un mismo escenario para satisfacer un determinado objetivo (que puede ser un interés o una necesidad), a su vez, esta concurrencia[1][1] de intereses origina una lucha entre los diversos agentes participantes por conseguir el mismo objetivo común. En el mismo sentido Víctor Malpartida Castillo[2][2] apunta que “ competencia es disputa, contienda, oposición, rivalidad entre sujetos que pugnan por obtener algo.” A su vez, Font Galán, citado por el autor antes mencionado nos dice que partiendo del significado usual del término competencia, se suele definir ésta como la actuación de varias personas que se caracteriza por el hecho de que cada una aspira a ganar lo que las demás, al mismo tiempo, intentan conseguir.

Asimismo, debemos señalar que la competencia económica es una característica propia del llamado sistema del libre mercado[3][3], esto es, aquel en el cual la dinamisidad de la oferta y la demanda es el mecanismo regulador de la economía. Bajo este sistema se consolida y desenvuelve la libre competencia a la luz de las libertades económicas consagradas, como la concurrencia de los agentes económicos (demandantes y ofertantes) en el mercado, originándose una suerte de competencia paralela, pues los ofertantes concurren al mercado a fin de ofrecer el mejor producto a los mejores precios, y los demandantes concurren al mercado para competir por adquirir o comprar el mejor bien o servicio y al precio mas bajo. Esto es, se exige que en un mismo escenario, que es el mercado (mercado de bienes o servicios según sea el caso), se de la concurrencia de una pluralidad de agentes económico (ofertantes y demandantes) que buscan una misma meta o finalidad, requiriendo para ello la dinámica de la libre competencia la misma que establecerá los precios del mercado, tanto para quienes deseen producir y vender como para quines deseen comprar o adquirir.

No obstante, hay que poner en claro que el concepto de libre competencia no pertenece con exclusividad al campo de la economía, sino que es derecho de los agentes económicos y a la vez un deber del Estado que a sido avalado y tutelado por el orden constitucional, pues excede al campo de los hechos económicos para mostrar matices y efectos en el campo jurídico. Así, nuestra actual Constitución, en su Artículo 61[4][4] ha consagrado el principio de la libre competencia, el que cumple con dos finalidades básicas, por un lado, cumple un rol instrumental a favor del sistema de economía social de mercado y por otro lado, se ha constituido como el criterio básico y fundamento del sistema legal que permite el desarrollo y protección legal de la libre competencia. Líneas adelante, trataremos con más detalle este punto, a continuación veamos brevemente la Constitución Económica que es fuente del principio constitucional que venimos tratando.

III. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La Constitución del Estado recoge y regula en el ordenamiento constitucional la denominada Constitución Económica la cual no hace sino reconocer “aparentemente” el modelo económico adoptado por el país, pues, “es en la Constitución donde se plasma la estructura o régimen económico que inspira la República, los principios económicos en los que se orienta todo el ordenamiento que se puede hacer en la política económica”[5][5].

Víctor Malpartida Castillo apunta que el origen del término “Constitución económica” tiene que ver con el surgimiento del Estado Social de Derecho o Constitucionalismo Social, que se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitan los derechos individuales (como el de la propiedad) en función de las necesidades de la convivencia social. Pero qué entendemos por constitución económica, el autor antes citado la define como el conjunto normativo que trata, reconoce o establece un sistema económico. Al respecto hay que señalar que la constitución económica es un orden jurídico establecido por la Constitución Política del Estado, del cual es parte integrante y complementaria, pero que de manera específica, viene a regular el sistema económico adoptado, esto es, los principios rectores del régimen económico como son el principio de la iniciativa privada, el principio de la libertad económica, el principio de la libre competencia, entre otros, siendo este último el principio que nos hemos propuesto tratar. Entonces, por constitución económica hay que entender aquel conjunto de normas, principios e instituciones de rango constitucional que constituyen el marco regulador de un modelo o sistema económico adoptado.

Por otro lado, la denominada constitución económica puede experimentar, de acuerdo al comportamiento de la realidad económica[6][6], una suerte de “no correspondencia” entre el orden jurídico-económico establecido por la Constitución y lo que verdaderamente ocurre en la realidad, es decir se produce un paralelismo, una coexistencia temporal, espacial, mas no real de dos órdenes distintos y a veces contradictorios, ocurre lo que se conoce como constitución económica formal y constitución económica real. La constitución económica formal es el orden jurídico adoptado como válido y adecuado para regular la economía, de acuerdo a procedimientos legalmente instituidos y que debería operar como marco jurídico del sistema económico, al decir de Víctor Malpartida Castillo, no es otra cosa que el “conjunto normativo”, pero eso si, de rango constitucional y que pretende consolidarse como rector de una determinada realidad económica. Sin embargo, como explicábamos precedentemente, esto no siempre suele ocurrir así, y es aquí donde cobra vigencia la llamada constitución económica real, que no es otra cosa que el orden real, fáctico de la economía, es decir que sin ser necesario orden jurídico alguno, la realidad económica ha establecido sus propias reglas de juego que pretenden regular de hecho la economía, surgiendo de este modo un ordenamiento autogenerado por los propios agentes económicos.

2. EL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Y EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL:

Como veníamos señalando líneas arriba, la libre competencia ha sido elevada a rango constitucional, y ello debe de condecir con el sistema o modelo económico adoptado, así, el Art. 58º de nuestra Constitución establece que “ La iniciativa Privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado, bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Hay que anotar que el modelo económico adoptado es el de una Economía Social de Mercado, es decir es un sistema económico neoliberal, pero con intervención estatal en determinadas áreas de la economía. Al respecto se señala que, “desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión de economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienta toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos.”[7][7]

El Principio de La Libre Competencia, fluye del Art. 61º del Texto Constitucional, que en su primer párrafo establece: “ El estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes y monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.” Pues el Estado, a fin de brindar plena eficacia[8][8] al sistema de economía social de mercado, pretende utilizar a la libre competencia como el mecanismo adecuado para lograr el mejor funcionamiento de dicho sistema económico. No obstante ello, la realidad parece haberse impuesto a lo establecido en el Artículo 61º del texto constitucional, pues, no es ajeno a nuestro mercado la existencia legal o real de los sistemas monopólicos, que contradicen abiertamente al sistema de amparo de la libre competencia (regulación constitucional y legal.) En cuanto a los monopolios legales, éstos no sólo son inconstitucionales, sino que además, son avalados en su mayoría por el Estado bajo el régimen de los Contratos Ley o Contratos de Estabilidad Jurídica, gozando de protección lega, especial y privilegiada. En cambio, los monopolios reales constituyen prácticas que tienden a limitar o eliminar la libre competencia, deformándola, pues son consecuencia de las relaciones económicas se dan en el mercado entre los distintos agentes económicos. A la par de los sistemas monopólicos, se encuentran otros fenómenos relacionados con el abuso de la posición de dominio en el mercado, que pese a estar prohibidos, tienen pleno asidero, restringiendo la dinamisidad de la libre competencia.

Es así, que entre el Principio de la Libre Competencia, como lineamiento, criterio básico y pilar de un orden normativo infraconstitucional de la libre competencia, y el Orden Constitucional Económico[9][9] existe una doble relación. Por un lado, existe una relación de continente a contenido, y por otro lado, existe una relación de medio a fin, pues el principio de la libre competencia es el instrumento con estatus constitucional, a partir del cual se pretende llevar a cabo la aplicación y concreción del modelo económico adoptado por el orden constitucional económico.

IV. DINÁMICA DEL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA:

La libre competencia, como dejamos anotado, comprende una relación paralela. Por un lado, se encuentra la relación de competencia entre productores o empresarios, la misma que se verifica cuando éstos tratan de competir para producir mas y mejor y al menor precio, un determinado bien o servicio. Pues aquí, la competencia por vender, por captar las mayores cantidades de consumidores suele resultar en una pugna feroz, en la que muchas veces es la misma libre competencia la que facilita el exterminio de los agentes productivos que carecen de los medios necesarios para competir frente a las llamadas transnacionales que, según postula la libre competencia, tienen el libre derecho de concurrir y de competir en igualdad de condiciones con aquellas empresas que carecen del poder productivo y económico semejante al de aquellas. Esta desigualdad de poder y de medios entre productores o empresarios, es capaz de originar lo que se conoce como prácticas restrictivas de la libre competencia, que pretenden eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Entre estas prácticas por ejemplo encontramos a los acuerdos de cártel o las prácticas colusorias, que son acuerdos entre productores de algún bien o servicio de consumo para elevar el precio de éste o para evitar su caída, es lo que sucede por ejemplo con la concertación del precio de la harina de trigo y no hace mucho tiempo con la concertación de precios del seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT.) Pero existen otras prácticas que restringen la libre competencia de una manera menos directa, nos referimos a los monopolios o al abuso de la posición dominante, mediante las cuales las empresas poderosas realizan acciones que tienden a eliminar competidores o a impedir la entrada al mercado de posibles competidores, perjudicando de esta manera a los consumidores y al mercado en general.

Frente a la relación de competencia entre productores o empresarios, se encuentra a la vez, la relación de competencia entre compradores o adquirientes, éstos compiten en el mercado para adquirir los bienes o servicios que sean necesarios para satisfacer sus necesidades, y ello debido sobre todo al hecho de que las necesidades son ilimitadas y los bienes y servicios son limitados y escasos. Aquí, también tienen lugar prácticas que limitan la competencia, como es el caso del acaparamiento, entre otros. Todas estas prácticas, de acuerdo al Art. 61º de nuestro Texto Constitucional y la legislación especial están prohibidas por el Estado, puesto que tienden a eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Pero que, como apreciamos anteriormente, estas situaciones vienen ocurriendo con frecuencia.

Frente a estos fenómenos descritos, que deforman a la libre competencia, adquiere un rol protagónico el principio constitucional de la libre competencia, pues es uno de los pilares fundamentales a partir del cual se ha constituido todo un sistema de protección legal de la libre competencia. Por un lado existe un Sistema Administrativo de Protección, que en nuestro país está básicamente representado por el INDECOPI[10][10], entidad que ante cualquier tipo de prácticas restrictivas de la competencia, tiene la facultad de aplicar las llamadas sanciones administrativas como la multa administrativa, el decomiso de los beneficios obtenidos producto de las prácticas desleales; y las medidas accesorias como pueden ser: la disolución de la empresa, la clausura de establecimiento, la prohibición temporal de ejercer el negocio que propició el ilícito, entre otras. Por otro lado, encontramos el Sistema Judicial de Protección de la libre competencia que comprende a su vez el Sistema de Protección Civil y el Sistema de Protección Penal. El primero de ellos, permite a los directamente perjudicados con alguna práctica restrictiva de la competencia de la cual se hayan derivado daños y perjuicios, accionar civilmente para obtener el resarcimiento respectivo que de ello derive. En el sistema de protección penal, debido a la vigencia del principio de la personalidad, solo es aplicable a las personas naturales más no a las personas jurídicas, en este caso solo son responsables sus representantes legales. La sanción penal mas represiva y grave, es la pena privativa de la libertad, entre otras encontramos la multa penal, así como la inhabilitación. Estos sistemas, tratan en lo posible de regular y proteger, que el desarrollo de la libre competencia en el mercado se dé con normalidad.

V.-CONCLUSIONES:

Sobre la base de lo expuesto, estamos en condiciones de poder establecer que la libre competencia como principio constitucional, debe reunir determinados presupuestos para que pueda definirse y realizarse como tal en el mercado, a nuestro criterio hemos considerado los siguientes:

a. La concurrencia: Implica una suerte de confluencia, de presencia o participación de los agentes económicos en el mercado, esto es, de productores, distribuidores, proveedores y consumidores.

b. Pluralidad de agentes económicos: Para la existencia de la competencia es necesaria la concurrencia en el mercado de dos o más agentes económicos, de lo contrario, no existe competencia.

c. Un mismo escenario: Este presupuesto se refiere a que el lugar en el que concurran los agentes económicos sea el mismo. Si bien es cierto, el escenario global en el que se compite es el mercado, este a su vez contiene sub-escenarios, es decir unidades específicas como por ejemplo el mercado de bienes o el mercado de servicios, pero incluso dentro de estos hay esferas mucho mas delimitadas.

d. La misma meta o finalidad: implica que los agentes económicos deben dirigirse a satisfacer la misma necesidad, esto es, producir o consumir el mismo bien o servicio.

Sin embargo, la falta de todos o de alguno de los elementos constitutivos que moldean la libre competencia, genera la deformación de dicho principio, convirtiendo al mercado ya no en un escenario de libre competencia, regulado por la dinámica de la oferta y la demanda, sino en un espacio manipulado y dirigido por las empresas poderosas y monopólicas. Es aquí precisamente, donde debe jugar un rol importantísimo el sistema de amparo constitucional y legal de la libre competencia, el mismo que debe ser mejorado y unificado, para que pueda regular con más eficacia este importante principio constitucional. Puesto que como dejamos anotado, la libre competencia en el mercado se manifiesta en dos facetas, entre ofertantes y entre demandantes, ambos concurriendo para competir. Por eso, se hace necesario tutelar no solo a los empresarios o productores, sino también a los consumidores o adquirientes, permitiendo de este modo que el mercado sea regulado por la dinámica del principio de la libre competencia y no de manera unilateral por fuerzas extrañas o el poder económico de las grandes empresas que pretenden ser las conductoras de nuestra economía, dejando de lado no solo a este importante principio, sino también a todos aquellos principios que forman parte de nuestro ordenamiento económico constitucional, los que deberían ser respetados para que adquieran plena validez y eficacia en nuestro sistema económico adoptado.



La situación del servicio de Electricidad en el Perú. Análisis y Reflexiones

Entrevista a Alfredo Dammert Lira

por: María del Carmen Vásquez Callo

La situación previa a la privatización de empresas del servicio eléctrico en el Perú presentaba serios problemas en lo referente al acceso limitado al servicio y la baja calidad del mismo. De otro lado con la Ley de Concesiones Eléctricas (1992), se creo el marco jurídico adecuado a fin de ejecutar el proceso de privatización en el sector. Posteriormente con la creación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, Osinerg (1996), se consolido la serie de reformas que se venían efectuando. Existen, sin embargo, dudas referentes a los beneficios del proceso de privatización. La presente entrevista fue realizada al Ing. Alfredo Dammert Lira, Presidente del Consejo Directivo del Osinerg, con el fin de ofrecer al lector algunas reflexiones sobre el presente y el futuro del sector eléctrico en nuestro País.


1. La privatización y concesión de los monopolios naturales en el Perú ya cuenta con algunos años de experiencia y si bien este proceso aun no ha concluido ¿Cuál es su evaluación en términos de cobertura, calidad y tarifas del servicio luego de todos estos años? ¿Es cierto que hoy la capacidad de generación es superior a la demanda existente?

Es importante señalar que, desde la época de la reforma, la cobertura de electrificación en el Perú subió de un 48 %, en 1992, a aproximadamente un 80 % actualmente; es decir, el coeficiente de electrificación se ha incrementado considerablemente, teniendo un efecto significativo en la calidad de vida de la población a través de un mayor acceso a la electricidad. Si bien todavía en el sector rural falta una cobertura importante, yo diría que aproximadamente se ha avanzado en un 50 %.

En relación a la segunda parte de la pregunta, sobre la capacidad de generación existente respecto a la actual demanda, se puede observar -hoy en día- que ésta es superior a su demanda. Ello debido a dos aspectos: el primero, que está relacionado a la practica común de que exista una capacidad adicional, porque siempre hay momentos en los que puede subir mucho la demanda o puede haber sequías o algún otro problema con las generadoras. El segundo aspecto es que indudablemente existe una capacidad de generación superior que viene dada por el incremento notorio en las inversiones sobre todo en estos dos últimos años.


2. Los sobrecostos generados por la falta de infraestructura en el sector eléctrico en provincias con respecto a Lima son directamente proporcionales al hecho de que el servicio sea brindado por una empresa privada o por empresas del Estado ¿A cuanto contribuye a esta realidad la mala imagen de las concesiones y privatizaciones que se tiene al interior del país?, tal como se demostró en el caso de EGASA y EGESUR?

Es una buena pregunta en el sentido de que indudablemente cuando las empresas son ineficientes, los costos pueden ser más altos. Sin embargo, esto se corrige con la regulación de la distribución, porque en ésta se toma en cuenta los costos eficientes. Si es que una empresa fuera ineficiente entonces obtendría menos utilidades y podría incurrir en pérdidas. En ese sentido, dicha empresa tendría que ver la forma de mejorar su eficiencia, porque no se les permite pasar esos sobrecostos a los usuarios.

El segundo tema tiene que ver con alguna falla en las concesiones y privatizaciones en la década pasada. Al respecto, considero que cuando se inicia un proceso de privatización o se decide otorgar una concesión se deben calificar como postores a aquellas empresas que se encuentran especializadas en el manejo del negocio en cuestión. En algunos casos, se ha permitido que postularan y ganaran empresas que no tenían experiencia en el negocio lo cual indudablemente fue lo que ocasionó problemas.

Otro aspecto que también tiene que ver con los movimientos en contra de la privatización es que antes que se tuviera la privatización del sector eléctrico se liberalizaron los precios, es decir, se permitió que los precios de electricidad subieran para cubrir los costos de proveerla. Antes los precios se encontraban subsidiados, y entonces éste incremento se asocia con las privatizaciones.



3. Hoy en día el mercado de Generación Eléctrica adolece de características competitivas, es por ello que se le regula como si fuera un monopolio u oligopolio, sin embargo lo ideal es alcanzar “Competencia entre Generadores” ¿Cuáles serian los principales factores que influirían o motivarían este cambio?

Para responder a esta pregunta hay que tener en cuenta que en los mercados eléctricos hay tres segmentos. Uno que es la generación, donde las generadoras al estar conectadas a una red de transmisión pueden competir entre ellas para abastecer de electricidad a todos los consumidores. Otra segmento es la transmisión, que es considerado un monopolio. Lógicamente no se pueden tener líneas de transmisión que vayan por la misma ruta porque los costos serian muy altos. Finalmente, el tercer segmento es la distribución, que también es un monopolio natural al igual que la transmisión. Entonces la pregunta esta bien planteada en el sentido de que en la generación es posible que haya competencia. Ahora, aquí se necesitan dos temas para que se den condiciones competitivas en dicho mercado: en primer lugar, es que el diseño del mercado eléctrico debe ser el adecuado para que ésta competencia pueda darse, y en segundo lugar, tiene que haber suficiente número de empresas generadoras como para que compitan entre ellas. Generalmente para que un mercado sea competitivo se requieren 7 diferentes empresas, para que haya un nivel de competencia bastante aceptable. 7 empresas de igual tamaño digamos. En nuestro mercado se observa sólo 3 o 4 empresas de igual tamaño por lo que se requiere promover nuevas inversiones. Sin embargo, a pesar de que muchos piensan que es fácil que vengan nuevos inversionistas, no hay tantas empresas en el mundo que quieran invertir en nuestro país. Son relativamente pocas, y entonces lo que se tiene que hacer es generar las condiciones adecuadas para hacer atractivo nuestro mercado. En ese sentido, OSINERG, junto con el Ministerio de Energía y Minas ha promovido una ley que tiene que ser vista en el Congreso y cuyas propuestas se encuentran plasmadas en el Libro Blanco. En esta ley lo que se está promoviendo es que se lleven a cabo procesos de subastas con tiempo para que pueden venir nuevas inversiones.



4. Uno de los principales problemas en el ámbito de la distribución es el de la dificultad de garantizar el servicio universal, especialmente en aquellas zonas en las que resulta poco rentable invertir en infraestructura adecuada a fin de garantizar el servicio. Uno de los mecanismos frecuentemente usados es el de los subsidios ¿Es viable el uso de estos en el sector energía? De otro lado ¿Cabe otorgar subsidios a los inversionistas y no tan solo a los mas pobres?

Indudablemente para que una empresa o un negocio funcione tiene que cubrir sus costos. La forma en el Perú es que a las distribuidoras se les trata de reconocer costos eficientes. Si están generando costos ineficientes tendrán que adaptarse. Entonces en ese sentido la forma de que se pueda rebajar el precio de la electricidad a los consumidores, es en primer lugar el subsidio a los consumidores. Hay distribuidoras que como llegan a sectores rurales su costo de distribución es mayor, y ese costo se refleja en el precio; entonces para evitar que estos consumidores rurales paguen, por ejemplo, el costo total; hay un subsidio directo a ellos a través de los consumidores en zonas urbanas- de mayor consumo- por medio del cual ellos pagaran un adicional a favor a estas zonas.

Mas o menos esta rebaja es de un 50% lo cual representa un subsidio al consumidor. Ahora bien, ¿Cómo se entendería un subsidio a alguien que quiere invertir en una red a un sector rural? Hay esquemas en los cuales se esta pensando, y por ejemplo, hay un préstamo del Banco Mundial que contempla esto para el Perú. El mecanismo es que se concurse a través de un fondo un subsidio para aquellas empresas que quieren extender su red a ciertas áreas. Este proceso debe hacerse vía una licitación, donde se adjudique el financiamiento a aquella empresa que solicite el menor subsidio, y se le otorgue dicha ayuda para que extienda su red en las áreas rurales más caras. Entonces, si es posible que haya un sistema de subsidios a los inversionistas si es que este proceso está bien controlado.


5. De otro lado, uno de los problemas mas evidentes dentro del mercado de Generación Eléctrica es que las tarifas se fijan anualmente, de este modo se acentúa la incertidumbre en los inversionistas y se generan incentivos por los cuales las generadoras no pueden negociar con los distribuidores ¿Cuál seria la formula adecuada para que a pesar de lo anterior se brinde estabilidad a los inversionistas? ¿Cómo podríamos asegurar una tarifa a largo plazo?

En OSINERG, estamos promoviendo que las distribuidoras salgan a licitar energía para que les vendan a las generadoras. Para que se den precios eficientes y para que haya estabilidad a largo plazo estamos proponiendo en el Libro Blanco que la licitación no sea para que se provea energía en el próximo mes o en dos meses, sino para que se provea energía a partir de 3 años desde la fecha de la licitación. De esa forma no solamente las generadoras existentes, sino cualquiera que pueda poner una generadora o que tenga la intención de hacerlo, pueda entrar también en estas licitaciones haciendo más competitivo el sistema.
6. El tema tarifario es muy cuestionado por los consumidores, reportándose en gran número de casos quejas por el cobro en exceso o simplemente alegatos respecto al encarecimiento del servicio ¿Ante esta situación como garantizar rentabilidad a los inversionistas y a la vez exigir servicios públicos de calidad? ¿Cuáles son los principales factores que se toman en consideración al momento de establecer las tarifas?

Otro tema es: Cómo se puede hacer para que las tarifas sean más eficientes; es decir, para que haya mayor competitividad y se llegue a menores precios. Lo que se tiene que hacer es justamente promover inversiones más eficientes, en primer lugar, eso seria para la generación. En el caso de la transmisión como es un monopolio se tendría que tener una buena planificación de la transmisión para que se establezcan la líneas de transmisión adecuadas, de menores costos, porque si se tiene líneas que no tienen la ruta, ni las dimensiones adecuadas y luego hay que reconocerlas, esos costos se pasarían al consumidor, sobre todo si son a través de contratos BOOT , por ejemplo. Entonces ahí lo que se necesita es una buena planificación. Considero que hay un tema que es importante que lo estamos dejando un poco de lado en el país, o por lo menos que no le estamos prestando la suficiente atención, y es que el Perú tiene un gran potencial hidráulico y lo que se necesita es ver la forma de desarrollar hidroeléctricas eficientes.


7. Al ser el Perú un país institucionalmente débil uno de los mecanismos usados para atraer inversión en sectores altamente politizables, como son los servicios públicos, fueron los contratos ley, que garantizaban un marco estable para los inversionistas. Sin embargo el riesgo asumido es que dicho mecanismo le podría quitar flexibilidad a la política regulatoria. ¿Cuál es el balance que hace de esta situación? ¿Los incentivos que generan los contratos ley podrían ser superados por algún mecanismo alternativo?

Bueno, no siendo abogado manejar el termino contrato ley se me hace un poco difícil, porque indudablemente, sobre todo en el caso de transmisión que donde se han desarrollado la mayor parte de Contratos Ley, lo que se hace es garantizar a la empresa transmisora un cierto ingreso que esta por encima de lo que pueda determinarse en las tarifas que se darían por regulación de acuerdo al organismo regulador y de acuerdo a ley. Y es por esto que se ha tenido que manejar con el rango de Contrato Ley. Ahora, nuevamente, lo que estamos proponiendo con el Libro Blanco y que de repente no tendrían que ser a través de contratos ley, sino simplemente mediante contratos es que, una vez que se establece cuáles serian las nuevas inversiones necesarias en transmisión de acuerdo a una planificación, se le asegure a los inversionistas una renta, en el caso de las transmisoras durante 30 años, que es el tiempo que se requiere para pagar en forma adecuada una línea de transmisión. Entonces con eso se tendría un acercamiento entre lo que seria la nueva ley y lo que serian los nuevos contratos.


8. Las concentraciones empresariales pueden generar en muchos casos eficiencias en el mercado, por ello la legislación de competencia admite la legalidad inicial de las mismas a menos que se presenten supuestos que evidencien la puesta en riesgo del proceso competitivo. Sin embargo, el sector energía a diferencia de los demás si considera necesario el control de concentraciones empresariales ¿Cuál es la razón que justifica esta particularidad? ¿Es acaso un problema de costos hundidos o monopolios naturales?

Diría básicamente que en el caso de la generación todavía cuando se dicto la ley, no existía la seguridad de que habría suficiente competencia en la misma. En el caso de la generación si se puede desarrollar competencia. Ahora se está tratando de desarrollar estos mecanismos pero con ciertos controles bajo un nuevo esquema. En el caso de la transmisión y de la distribución, son monopolios naturales y la única forma -y eso se reconoce incluso en la economía de mercado- de controlar los monopolios naturales es a través de la regulación. Junto con la regulación también vendría un análisis de control de fusiones y de concentraciones. Sin embargo, en el mundo, por ejemplo en Estados Unidos, se controla las concentraciones de las empresas y lo que se observa es que mientras haya una concentración en un sector que no supera de un determinado nivel no se interviene, caso contrario si se procede con la intervención.

9. Existe el riesgo de que el organismo regulador pueda ceder o verse influenciado en sus decisiones debido a la presión ejercida por parte del gobierno, de las empresas reguladas o de los propios consumidores ¿Cómo fortalecer la autonomía institucional de los reguladores?

No solamente el organismo regulador, sino cualquier empresa o cualquier institución siempre están sujetos a presiones y la cuestión es poder tener suficiente transparencia, poder probar que las decisiones que estas instituciones toman son técnicas para poder resistir a las presiones por parte de cualquier actor. Considero que en el caso del Perú el regulador tiene independencia. O sea, estamos bastante avanzados respecto a las instituciones reguladoras en el Perú. Sin embargo, a pesar que tenemos nuestro propio presupuesto hay quizás excesivos controles presupuestarios ex ante (restricciones para viajes técnicos, contrataciones que se extienden más de lo necesario), cuando podrían ser ex post, como cualquier institución. Estamos sujetos a las normas de contratación del Estado que en mi opinión si generan muchas ineficiencias, como por ejemplo, sucede en el caso de alguna empresa que ha participado en una licitación, y está descontenta con el resultado considerando que el proceso ha tenido un sesgo en contra de su representada y procede a impugnar el proceso, llevando a que el procedimiento se postergue en 3 o 4 meses más, hasta que CONSUCODE se pronuncie. Ello, nos obliga a prescindir o dilatar trabajos de consultoria cuya opinión nos ayudaría a tomar ciertas decisiones importantes para el mercado.

10. Sobre el tema del gas ¿Cuál fue la influencia en el sector de Energía el desarrollo de Camisea? ¿Cuáles son las perspectivas que tiene acerca del desarrollo de este proyecto? ¿La estructura creada para la explotación, transmisión y distribución del gas es la adecuada?

Si nosotros nos fijamos, no solamente en los países vecinos de América Latina, sino también en otros países del resto del mundo, en estos momentos hay bastantes problemas con las fuentes de energía para generar electricidad. Se podrán dar ustedes cuenta, a pesar de algunos inconvenientes, que en el Perú seguimos teniendo la electricidad que se demanda, y los precios, contrariamente a lo que se dice, no han subido, sino que inclusive han ido bajando poco a poco. Nadie dice que hayan bajado de golpe pero han ido bajando poco a poco, mientras que en otros países tienen que irlos subiendo y tienen crisis energética, apagones serios, no digo que en el Perú no los haya pero en el Perú son mas apagones por fallas técnicas y no por deficiencia en energía como lo hay en otros países. Entonces en ese sentido, el Gas de Camisea ha permitido que se mantengan los precios y que haya suficiente electricidad. Indudablemente paralelo a esto se debería promover las hidroeléctricas para que existan dos fuentes distintas de aprovechamiento en la generación de electricidad, y entonces el país cuente con una solidez muy grande en el sector eléctrico.

Las perspectivas en cuanto al desarrollo de este proyecto es que se siga promoviendo su crecimiento y que indudablemente siga habiendo energía para electricidad y también para el sector industrial. Tengo entendido que para el transporte público y privado también el gas natural baja muchísimo los costos en aproximadamente la mitad respecto al precio de la gasolina y en ese sentido también tiene buenas perspectivas. Para el uso domestico, también es importante, aunque en proporción al total no es muy significativo, pero es importante para aquellos que decidan utilizarlo.

La estructura creada para la explotación, transmisión y distribución del gas es adecuada. Bueno, como estructura sigue la de otras partes del mundo donde se ha tratado de crear una industria de gas en la cual se separen las actividades para que pueda haber mayor competencia y responsabilidad por parte de cada una de las mismas. Lo que sucede en el Perú es que actualmente existe una fuente de gas con gran capacidad, que es la Camisea, cuyo recurso se moviliza a través de un solo ducto, y si bien desde el punto de vista de estructura quizás en estos momentos es difícil pensar en una alternativa a corto plazo, el tener un solo ducto quiere decir que gran parte de la generación en electricidad va a depender fuertemente de que ese ducto este siempre operativo. En el caso de que hubiera algún problema con el mismo, habría que pensar pues en qué alternativas existen para suplir esa falta de gas. Ese es el único problema que considero debería tomarse con mucho cuidado.


11. Finalmente ¿Cuáles son las deficiencias que desde su sector, observa en el marco regulatorio actual? ¿Se podrán ver superadas en caso el Congreso apruebe el llamado Libro Blanco?

Las primeras dos deficiencias que si se pueden superar con el Libro Blanco, como ya he mencionado, son: en el caso de la generación, corregir el problema de la incertidumbre debido a que las tarifas son fijadas por Osinerg cada año y al no saberse cuáles van a ser éstas es más difícil celebrar contratos que den una garantía al inversionista de qué precio van a obtener. Con el Libro Blanco al abrirse a la licitación las necesidades de las distribuidoras esto se eliminaría. Lo que quedaría por asegurar es si realmente hay competencia en generación, eso va a ser –creo- en parte el reto en estas licitaciones.

Respecto a la transmisión, a través de la propuesta de licitaciones, lo que hace el Libro Blanco es básicamente ordenar cómo serian las ampliaciones en nuevas redes de transmisión y cómo asegurarles un precio, también estable a lo largo del tiempo al inversionista, reduciéndole la incertidumbre respecto a una rentabilidad adecuada, siempre y cuando cumpla con todas las condiciones que le corresponda a la empresa.

Desde el punto de vista de distribución, considero que este tema no se ha tocado lo suficiente. Existen ciertamente iniciativas como el proyecto del Banco Mundial, que es un proyecto relativamente piloto, donde existe la posibilidad de generar energía alternativa, pero son proyectos aislados. También se ha dado la participación del Estado a través de la Dirección Ejecutiva de Proyectos (DEP), de manera que se pueda ir extendiendo la red de distribución, pero creo que ahí todavía falta profundizar y estudiar un poco más el tema para que sea más eficiente.

sábado, 16 de octubre de 2010

El por qué de la política de libre competencia

Fernando Cáceres Freyre


“La política de libre competencia no puede ser entendida hasta que estemos en capacidad de responder firmemente una pregunta: ¿Cuál es el punto de la ley - cuáles son sus objetivos? Todo lo demás, parte de la respuesta que demos a esta pregunta”.
Robert Bork

1.Introducción

Hacia 1991, el nuevo Gobierno deseaba reinsertar al Perú en el mundo financiero internacional del que, como sabemos, nos habíamos apartado cuando el anterior Gobierno decidiera no pagar la deuda externa. Para ello, los organismos financieros internacionales exigían al Perú, entre otras cosas, abandonar el modelo -en gran medida- centralmente planificado que había caracterizado a nuestra economía, y adoptar el modelo que la historia ya se había encargado de demostrar era el único viable: el sistema económico de mercado.

La adopción de este modelo suponía, entre otras cosas, adoptar un mecanismo legal de protección al sistema de precios: la política de libre competencia, la cual fue introducida formalmente a nuestro sistema jurídico a través de la promulgación del Decreto Legislativo No. 701.

La política de libre competencia es un mecanismo originado y desarrollado en los Estados Unidos para controlar los efectos no deseados de la acumulación del poder económico . Durante sus más de cien años de historia en ese país, se ha discutido arduamente cuáles deberían ser los objetivos hacia los que debería encaminarse. Actualmente, se ha llegado a cierto consenso en torno a que ella debería encaminarse hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores. Sin embargo, todavía continúa debatiéndose (i) cuáles deben ser los contornos de dicho objetivo; y, (ii) si este objetivo es el único que debe ser tomado en cuenta, o si conjuntamente con él deben considerarse otros objetivos, dentro de los cuales sobresale, por ser políticamente muy seductor, el de encaminarla hacia descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio (lo cual equivaldría a las pequeñas y medianas empresas -PYMES- en nuestro país).

Pero no en todos los lugares del mundo la política de libre competencia se encuentra encaminada hacia conseguir los mismos objetivos. En Japón, históricamente ella ha subordinado los intereses de los consumidores al fortalecimiento de sus productores locales. En tanto en la Unión Europea, se ha diseñado para promover la integración política y económica, así como para reforzar la competitividad de sus empresas .

Cuando en nuestro país se promulgó el Decreto Legislativo No. 701, el legislador optó -a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, donde la Ley Sherman no contiene ninguna opción legislativa al respecto- por que la política de libre competencia se encaminara hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores .

Han pasado más de diez años desde la promulgación del Decreto Legislativo No. 701 y, sin embargo, aún los peruanos no hemos llegado a comprender en qué consiste el objetivo por el que se ha optado, ni tampoco, cuál es el rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar nuestra economía hacia conseguir dicho objetivo. Lo anterior se debe (i) a que se trata de un objetivo cuyos contornos no se encuentran claramente delimitados ni en su propio país de origen; y, (ii) a la forma tan abrupta como la política de libre competencia se importó a un país cuyos ciudadanos habían vivido por años rigiendo -en gran medida- su economía por una planificación central del Estado .

La finalidad del presente artículo es contribuir con la delimitación de los contornos del objetivo de encaminar la política de libre competencia peruana hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores y, adicionalmente, contribuir con el entendimiento de cuál es el rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar nuestra economía hacia conseguir dicho objetivo.

Siendo que el objetivo por el que nuestro legislador ha optado coincide con el principal objetivo de la política de libre competencia norteamericana, para cumplir con la finalidad de este artículo dedico las líneas que siguen a analizar los siguientes aspectos de la experiencia norteamericana: (i) cómo surge la política de libre competencia y la discusión en torno a sus objetivos; (ii) en qué consiste el objetivo de encaminarla hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores (lo cual supone hacer referencia al otro objetivo principal que ha sido propuesto, de modo que podamos delimitar adecuadamente cuáles son los contornos de aquél); y, (iii) cuál es el rol que ella debe jugar para orientar una economía de mercado hacia la consecución de dicho objetivo.

En buena cuenta, para extraer conclusiones útiles para diseñar nuestra política de libre competencia, dedico las líneas que siguen a analizar cuál es su por qué.

2. Los orígenes de la política de libre competencia norteamericana y el debate en torno a sus objetivos

2.1. Un orden socio-económico que fue trastocado por los trusts

Desde antaño Estados Unidos había adoptado como ideal la noción de igualdad contenida en las palabras expresadas por Thomas Jefferson, Congresista que presidió la Comisión que redactó el Acta de Independencia de 1776 y posteriormente Presidente de los Estados Unidos, en la Declaración de la Independencia: “(t)odos los hombres son creados iguales”. Según creía Jefferson, la igualdad suponía, entre otras cosas, preservar una nación en la que el poder económico se encontrase desconcentrado en manos de muchos e independientes agricultores y pequeños empresarios. Precisamente, ese era el orden socio-económico que había caracterizado a Estados Unidos desde la época colonial, y el que lo caracterizaría durante casi todo el siglo XIX .

En este escenario, los norteamericanos daban por sentado que el poder económico -y político- siempre se encontraría descentralizado. Tan es así, que los grandes pensadores de aquellos tiempos sostenían que dicho orden social había sido mandado por Dios, es decir, que era una suerte de orden natural que duraría por siempre .

Hacia finales de la Guerra Civil -concluida en 1864- prácticamente habían desaparecido los agricultores que sólo producían para su autoconsumo y/o para realizar algunos intercambios menores de sus productos. En su lugar, aparecieron agricultores que colocaban sus productos en los diferentes mercados y que adquirían bienes a los pequeños empresarios con el dinero obtenido .

En este marco, la tradicional independencia empezó a ceder paso gradualmente a la interdependencia entre agricultores y pequeños empresarios. Los patrones laborales comenzaron a cambiar y Estados Unidos fue testigo de cómo una nación de agricultores rurales y de pequeños empresarios se fue transformando en un país cada vez más urbanizado e industrializado .

Dichas transformaciones no fueron vistas con suspicacia hasta que en las últimas tres décadas del siglo XIX surgió con extraordinaria rapidez todo un nuevo orden socio-económico. El anterior orden, considerado “natural”, fue desplazado por las concentraciones de poder denominadas trusts ; principalmente, por los trusts de las compañías ferroviarias, petroleras, azucareras y del whisky.

Los trusts eran mecanismos mediante los cuales empresas que realizaban la misma actividad comercial se agrupaban -sin fusionarse- con el fin de eliminar la competencia y controlar la cantidad ofertada y, así, el precio del producto. Concretamente, el mecanismo ideado consistía en lo siguiente: se creaba un comité central o directorio compuesto por los presidentes o gerentes generales de las diferentes empresas miembro, la mayoría de los accionistas de cada empresa transferían “in trust” -en confianza- sus acciones a estas personas para que ellas ejercieran el derecho de voto correspondiente a sus acciones, entregándose a los accionistas certificados que acreditaban su derecho a recibir dividendos. Este mecanismo permitía que los presidentes o gerentes generales ejercieran el control absoluto de las políticas comerciales de cada empresa miembro y, así, un intenso control sobre el mercado del bien o servicio que proveía cada trust en el mercado .

Con la llegada de los trusts, la interdependencia entre agricultores y pequeños empresarios se convirtió en dependencia de éstos respecto de aquéllos. A manera de ejemplo, puede señalarse que los agricultores y pequeños empresarios se sintieron agraviados por el poder económico que adquirió el trust de las compañías ferroviarias, porque rápidamente se volvieron dependientes de éste para transportar sus bienes y adquirir maquinaria necesaria para la agricultura. El sentimiento de agravio fue seguido por uno de discriminación, debido a que los cargos de transporte ferroviario favorecían a los grandes negocios y perjudicaban a los agricultores y pequeños comerciantes .

Así, el poder para tomar decisiones respecto a las actividades comerciales se trasladó desde las localidades hacia los trusts , la creencia de que la competencia -entendida como dispersión del poder económico- era un orden natural desapareció, y la gente observó que no existía un sistema legal que protegiera al orden socio-económico “natural” provisto por un mercado competitivo en el sentido entonces entendido .

2.2. La promulgación de la Ley Sherman: una demanda social que no podía desconocerse

El contexto descrito generó una atmósfera social sobrecargada de miedos respecto de los trusts . Las principales acusaciones planteadas contra estas agrupaciones eran, en resumidas cuentas, las siguientes: “(q)ue tienden a crear monopolios y desplazar a los pequeños capitalistas (empresarios) fuera de los negocios; que destruyen la competencia, el gran reductor de las ganancias y compensador de los precios; que amasan fortunas a expensas de la comunidad al aumentar el precio de los artículos; que tienden a erigir una oligarquía que controle la legislación en su propio interés contra el de la comunidad, minando con ello la libertad personal y política y poniendo en peligro la existencia de las instituciones democráticas ”.

Los temores contra la concentración del poder económico eran tan fuertes que no podían ser ignorados por los políticos. Por ello, se generó una demanda social muy fuerte para que el Estado intervenga; el problema era cómo.

La primera opción era que el gobierno asumiera la propiedad y el control de las grandes corporaciones. Sin embargo, los norteamericanos no confiaban en el gobierno más que en las empresas. El poder concentrado en manos de unos pocos, ya fueran esas manos privadas o del gobierno, se consideraba contrario al ideal Jeffersoniano de que el poder se encontrara desconcentrado .

La segunda opción consistió en la política de libre competencia. Su instauración en los Estados Unidos se explica en el pensamiento imperante en la sociedad norteamericana de aquella época. Se creía que, a diferencia de lo que sucedía cuando el poder se concentraba en manos de unos pocos, un mercado competitivo guiado por la “mano invisible” de Adam Smith permitía que las decisiones se tomaran de manera impersonal. Las decisiones así tomadas eran vistas con buenos ojos por cuanto eran el promedio de las decisiones de miles de individuos y no decisiones concretas de una persona o grupo de personas en particular. Por ello, al satisfacer el deseo social de ver un poder descentralizado, el mecanismo de mercado aparecía ante las personas como la perfecta contraparte económica del sistema democrático .

Siendo esto así, se planteó promulgar leyes contra los trusts denominadas leyes anti-trust. Dado que en principio se confiaba en el mercado, la idea era que el Estado interviniera sólo para reestablecer su adecuado funcionamiento. Así, se pensó que ante la formación de un trust o un monopolio las leyes antitrust podrían invocarse para reestablecer el balance competitivo, es decir, para dispersar el poder económico. Pero que una vez reestablecido -por ejemplo, mediante la ruptura de un trust- la “mano invisible” del mercado proveería la disciplina sin requerirse una continua intervención por parte del Estado .

En otras palabras, para los norteamericanos, que no confiaban ni en la concentración del poder del gobierno ni en la concentración del poder de las empresas, las leyes antitrust parecieron adecuadas como remedio frente a la conducta de las grandes corporaciones.

En este contexto, en 1890 se promulgó una normativa federal contra las combinaciones que restringían la competencia y contra las situaciones monopolísticas: la Ley Sherman, la cual obtuvo su nombre del Senador que la propuso y defendió durante su procedimiento de elaboración- señaló lo siguiente: “(s)i los poderes concertados de una combinación son encomendados a un solo hombre, esto es una prerrogativa real, inconsistente con nuestra forma de gobierno, y deberían estar sujetos a la firme oposición del Estado y de las autoridades nacionales (…). Si no toleramos a un rey como poder político, no deberíamos tolerar a un rey de la producción, transporte y venta de lo que necesitamos para vivir. Si no nos sometemos a un emperador, no nos deberíamos someter a un autócrata del comercio, con poder para impedir la competencia y fijar los precios de cualquier bien o producto. La opinión popular está agitada con los problemas que pueden perturbar el orden social, y entre ellos ninguno es más amenazador que la desigualdad de condición, riqueza y oportunidad que ha crecido en una sola generación a fuerza de la concentración de capital en grandes asociaciones para controlar la producción, el comercio y para acabar con la competencia. Estas asociaciones ya desafían o controlan poderosas empresas de transporte y alcanzan a las autoridades estatales. Nos alcanzan con sus garras hasta cualquier parte de nuestro país (…). El Congreso puede manejarlas, y si no tenemos la voluntad o somos incapaces, pronto habrá un monopolio para cada producto y un señor que fijará el precio de cada producto necesario para la vida ”.

Las palabras del Senador Sherman son elocuentes. El pueblo norteamericano creía que la mejor forma de organizarse era mediante un orden socio-económico en el que el poder político y económico se encontrase desconcentrado. Por ello, las concentraciones del poder económico que producían los trusts no eran consideradas deseables. Se estimaba que éstas generaban desigualdades y, por tanto, que contrariaban el ideal igualitario que debían buscar los Estados Unidos.

La Ley Sherman contiene las estipulaciones centrales que han guiado la política de libre competencia de los Estados Unidos desde 1890 hasta nuestros días. Con su promulgación, los principios constitucionales relativos al sistema político, que básicamente pretenden el fraccionamiento y el equilibrio de poderes, terminaron trasladándose -formalmente- al sistema económico .



2.3. El debate en torno a los objetivos de la Ley Sherman

En Estados Unidos existe la crencia de que las leyes deben interpretarse, en primer lugar, siguiendo las intenciones que tuvo el Congreso cuando las promulgó, es decir, dando prioridad a lo que en el Perú se conoce como interpretación histórica. En buena cuenta, se considera que en una sociedad democrática deben respetarse las motivaciones que llevaron a los representantes del pueblo a diseñar las reglas sociales de conducta. De acuerdo con ello, existe la creencia de que al diseñar la política de libre competencia no pueden desconocerse los objetivos que persiguió el Congreso cuando promulgó la Ley Sherman.

En este orden de ideas, prácticamente todos los estudiosos que han propuesto orientar la política de libre competencia hacia la consecución de algún objetivo han querido leer en la historia legislativa de la Ley Sherman indicios que les permitieran sustentar la postura ideológica que cada uno considera más adecuada .

Según señala Herbert Hovenkamp , algunos estudiosos han sostenido que quienes promulgaron la Ley Sherman únicamente se preocuparon por la asignación más eficiente de recursos evaluada por la moderna microeconomía . Otros han concluido que el Congreso siempre ha expresado su preocupación por la justicia o lealtad en el comportamiento de las empresas . Otros han argumentado que la principal preocupación del Congreso fue evitar transferencias de riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de mercado . Finalmente otros han sostenido que la Ley Sherman fue promulgada a instancia de grupos de interés (no consumidores), tales como pequeñas empresas o agricultores .

Como señala este mismo autor, en realidad pocos aspectos relativos a la interpretación de las leyes resultan más frustrantes que el estudio de la historia legislativa para determinar los objetivos que tuvo el Congreso al promulgar una ley determinada. Los debates y acuerdos que originan la promulgación de una ley usualmente contienen declaraciones que entran en conflicto, hechas por personas que fueron elegidas por diversos grupos de interés que tienen distintas motivaciones y diferentes percepciones respecto del objetivo que debe perseguir la ley. Incluso a veces los legisladores acuerdan intencionalmente aprobar un texto ambiguo, dejando que sean las cortes las que en su momento decidan qué interpretación debe prevalecer .

Una opción es ignorar la historia legislativa y fijar la atención sólo en el texto de la Ley Sherman. Sin embargo, su texto no lo permite pues el lenguaje utilizado es sumamente vago y maleable en el sentido que acepta múltiples interpretaciones .

En realidad, no obstante los intentos de encaminar los objetivos de la política de libre competencia en función de las interpretaciones históricas de la Ley Sherman, los objetivos hacia los que efectivamente se ha encaminado no han dependido de las intenciones que tuvo el Congreso de los Estados Unidos en 1890 -si es que en efecto puede llegarse a sostener que hubo intenciones claramente identificables- sino de diversos factores que han ido cambiando y evolucionando con el transcurso del tiempo .

Lo cierto es que la política de libre competencia norteamericana se ha ajustado a los cambios entre las interrelacionadas condiciones sociales y económicas, tales como la urbanización creciente de la población, el rápido progreso tecnológico, el crecimiento de productos de marca en los mercados en masa, los severos vaivenes en el ciclo económico -crecimiento y recesión-, y la creciente internacionalización de los mercados. Asimismo, ha sido influenciada por las coyunturas políticas, los cambios en la teoría económica , los cambios en los miembros del Poder Judicial, y los cambios de los miembros del gobierno encargados del enforcement de la política de libre competencia .

Lo importante no ha sido la ley sino la política de libre competencia. La Ley Sherman fue importante porque permitió incorporar al marco legal la protección a la competencia y los remedios legales que podrían utilizarse para resguardarla. Pero, promulgada la Ley Sherman, la historia se ha encargado de demostrar que han sido los funcionarios del gobierno -miembros de la FTC, del DOJ y del Poder Judicial-, naturalmente influenciados por las discusiones doctrinarias, quienes han debido determinar hacia dónde encaminar la política de libre competencia en las diferentes etapas de la historia norteamericana. En otras palabras, han sido ellos quienes han debido decidir qué posturas ideológicas debían prevalecer mediante un sistema de reglas que se ha ido creando y recreando en el tiempo vía precedentes.

Dichas posturas ideológicas son las que se denominan objetivos de la política de libre competencia. Durante los más de cien años transcurridos desde la promulgación de la Ley Sherman, éstos han aparecido, desaparecido y vuelto de algún modo a aparecer, pugnando siempre por sobreponerse los unos a los otros.

3. Los principales objetivos de la política de libre competencia norteamericana

Los objetivos hacia los que se ha sostenido que debería encaminarse la política de libre competencia norteamericana suelen dividirse en dos grandes grupos: objetivos llamados económicos y objetivos llamados socio-políticos. Entre ellos, en el presente artículo se tratarán los más influyentes , vale decir, dentro del primer grupo al bienestar de los consumidores -incluyendo asignar eficientemente los recursos y evitar las transferencias de riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de mercado- y, dentro del segundo, a la búsqueda de la descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio.

3.1. El bienestar de los consumidores

Éste es el principal objetivo que guía actualmente la política de libre competencia norteamericana. Aunque, como se verá, existen discrepancias en torno a la delimitación de sus contornos, en Estados Unidos nadie discute su aplicación, sino únicamente, si es que conjuntamente con él deben tomarse en cuenta otros objetivos (como el de descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio).

3.1.1. El fin de la historia: el triunfo del sistema de mercado

Hasta la pasada década de los años ochenta, la ex Unión Soviética y los Estados Unidos pugnaban por conseguir la supremacía mundial de sus sistemas políticos y económicos. En el plano económico, la primera potencia abogaba por organizar un sistema económico centralmente planificado y la segunda por organizar un sistema económico de mercado.

El modelo de la ex Unión Soviética se apoyaba en la concepción de que no eran los individuos, sino el Estado, quien mejor podía decidir qué era lo más conveniente para satisfacer las necesidades de las personas. Por tanto, el Estado decidía qué y cuánto debía producirse y cómo debía distribuirse la producción entre los miembros de la sociedad, tanto respecto de los bienes que nosotros conocemos como privados como de los bienes que conocemos como públicos . En otras palabras, el Estado decidía cómo asignar bienes privados y bienes públicos.

Naturalmente, el rasgo distintivo de este sistema no era que el Estado decidiera cómo asignar bienes públicos, por cuanto bajo el sistema democrático los Estados occidentales también decidían -y deciden- cómo asignar estos bienes . Lo distintivo de dicho sistema era que el Estado decidiera cómo asignar los bienes privados, es decir, por ejemplo, cuánto alimento, vestido, vivienda y entretenimiento debía producirse y quién, y en qué cantidad, debía consumir estos bienes.

Como señala Alfredo Bullard, en 1989 fue derrumbado el signo visible de la división en la que se encontraba inmerso el mundo -el Muro de Berlín- y con ello no hizo sino simbolizarse lo que ya la realidad había demostrado: el fracaso rotundo del sistema económico centralmente planificado. Un fracaso que no se debió a la ausencia de defectos del sistema económico triunfante -el sistema de mercado- sino al mar de defectos de su contraparte .

Desde entonces, se traza un hito en la historia de las ideologías -llamado por Francis Fukuyama “el Fin de la Historia”- a partir del cual prácticamente no se discute que el sistema económico que debe aplicarse para asignar bienes privados es el sistema de mercado.

El funcionamiento del sistema de mercado como mecanismo para asignar recursos sociales sujetos a titularidades privadas depende de múltiples factores. Entre ellos, cabe mencionar al sistema de precios, a la asignación y protección de los derechos de propiedad, al reconocimiento del carácter obligatorio de los contratos, y a la internalización de las externalidades en supuestos de altos costos de transacción . De todo ellos, el que resulta importante para los efectos de la política de libre competencia es el sistema de precios.

3.1.2. El sistema de precios como mecanismo para generar bienestar para los consumidores

En general, el sistema de precios sustenta su funcionamiento en que son los individuos quienes mejor pueden decidir cuáles son sus necesidades respecto de bienes privados (en adelante, simplemente "bienes"). Por ello, éstos deben ser libres para decidir cuáles les generan un mayor bienestar.

Pero dado que las necesidades son infinitas y los recursos sociales existentes para satisfacerlas son limitados, debe buscarse un mecanismo mediante el cual las personas manifiesten en términos relativos qué necesidades quieren satisfacer y qué otras prefieren dejar insatisfechas para satisfacer las anteriores. En el mercado esto se logra mediante el sistema de precios.

El sistema de precios es un mecanismo mediante el cual los consumidores manifiestan a través de su deseo de pago relativo qué necesidades quieren satisfacer de acuerdo con sus restricciones presupuestarias .

Esto permite que las preferencias mostradas por los consumidores puedan ser agregadas por los productores para decidir qué, cuánto y a qué precios deben ofertar para responder a dichas demandas. De esta forma, las empresas pueden asignar recursos escasos para producir aquellos bienes que los consumidores estiman como más valiosos, de tal manera que se genere un balance entre lo que la gente quiere y lo que la realidad les puede dar.

Mediante esta interacción entre oferta y demanda el sistema de precios busca que los bienes sean asignados, reasignados y vueltos a asignar por los productores en la búsqueda sin fin de la mayor eficiencia en la asignación de recursos, es decir, en la eterna búsqueda por asignar todos los recursos a la producción de aquellos bienes que los consumidores estiman como más valiosos.

El sistema de precios es el mejor sistema que conocemos para generar bienestar a los consumidores. Su capacidad para generar bienestar social se comprende más fácilmente comparándolo con el sistema económico centralmente planificado. Este sistema era el mecanismo económico mediante el cual los Estados comunistas buscaban conseguir una igualdad absoluta entre los miembros de la sociedad. Para lograr la tan ansiada igualdad, el Estado debía decidir cuáles eran las necesidades que debían satisfacerse y, como correlato de ello, qué y cuánto debía producirse y cómo debía distribuirse dicha producción.

En este contexto, las personas obtenían o bienes que no deseaban o bienes que sí deseaban pero en una cantidad diferente . Con lo cual, muchos recursos quedaban asignados a usos que no eran considerados por los consumidores como los más valiosos, con la grave consecuencia de que los niveles de bienestar caían dramáticamente.

En su lugar, el sistema de precios permite que sean los propios consumidores quienes determinen qué es lo que ellos estiman como más valioso para que los productores puedan identificar qué, cuánto y a qué precios deben ofertar para satisfacer sus preferencias. En buena cuenta, permite generar un mayor bienestar para los consumidores.

Sin embargo, la capacidad que tiene el sistema de precios para generar un mayor bienestar para los consumidores puede verse distorsionada -la teoría económica predice que así será- cuando el poder económico se acumula.

3.1.3. ¿Por qué la acumulación del poder económico menoscaba la capacidad que tiene el sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores?

La forma más sencilla de responder esta pregunta es comparando dos modelos provenientes de la microeconomía que forman parte de la teoría económica neoclásica que explica el funcionamiento del sistema de precios: el modelo de la competencia perfecta y el modelo del monopolio. Asumiendo un comportamiento racional maximizador de utilidades, estos modelos sirven para prever las tendencias que habría de esperar en el comportamiento de las empresas en estructuras de mercado competitivas y monopolísticas .

Para comparar ambos modelos se utilizará el gráfico que se incluye a continuación (en adelante, el “Gráfico”), donde pc y qc representan el precio y la cantidad correspondientes a un mercado perfectamente competitivo, y pm y qm representan el precio y la cantidad correspondientes a un mercado monopolizado.

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3.1.3.1. La generación de asignación ineficiente de recursos

Tal como puede observarse del Gráfico, para maximizar ganancias el monopolista oferta una cantidad menor que la que oferta la industria entera en competencia perfecta. Si bien esta disminución en la cantidad ofertada liberará recursos que serán destinados a otros mercados, al aumentarse el precio del producto monopolizado por encima de su costo se induce a los consumidores con un menor precio de reserva -aquéllos que en el Gráfico se encuentran ubicados entre los puntos 4 y 6 de la curva de demanda- a dejar de adquirir el producto monopolizado y a destinar su dinero a usos alternativos en los que ellos valoran menos sus recursos (de lo contrario los consumidores los habrían sustituido antes de que el precio se incrementara).

Como señala Richard Posner, el aumento en el precio del producto monopolizado por encima de su costo induce a los consumidores a adquirir sustitutos que, siendo en términos relativos más baratos, a la sociedad le cuesta más producir (porque su producción supone asignar recursos a fines que los consumidores no estiman como los más valiosos). Por tanto, el mayor precio producto del monopolio confronta a los consumidores con falsas alternativas: el producto que escogen porque se ve más barato, en realidad requiere más de los escasos recursos sociales para ser producido .

La sustitución en el consumo inducida por la monopolización genera una asignación ineficiente de recursos -representada por el área del triángulo 4-5-6 en el Gráfico y denominada por los economistas “pérdida de peso muerto” (deadweight loss)- que produce un costo o pérdida de eficiencia social. Se dice que la asignación ineficiente de recursos genera un costo o pérdida de eficiencia social, porque lo que el monopolista dejar de ganar por la menor cantidad de unidades que produce no se ve compensado por ninguna ganancia correlativa de algún miembro de la sociedad.

De acuerdo con los exponentes de la Escuela de Chicago, principales propulsores del bienestar de los consumidores como objetivo de la política de libre competencia, para alcanzar este objetivo debe disuadirse y castigarse únicamente las prácticas comerciales susceptibles de generar el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos . Como bien podrá comprenderse, al definir de esta manera el objetivo del bienestar de los consumidores, la Escuela de Chicago termina equiparando el bienestar de los consumidores con el bienestar de toda la sociedad.

Sin embargo, existen estudiosos ajenos a la Escuela de Chicago que consideran que el objetivo del bienestar de los consumidores no debe definirse en términos de bienestar social, sino de bienestar de los consumidores como grupo diferenciable de los productores. En este orden de ideas, ellos consideran que para conseguir dicho objetivo, adicional y conjuntamente a la asignación ineficiente de recursos, la política de libre competencia debe encaminarse hacia disuadir y castigar las transferencias de riqueza .

3.1.3.2. La generación de transferencias de riqueza

Hasta este momento sólo habíamos hablado de los consumidores que dejaban de adquirir el producto en cuestión porque tenían un menor precio de reserva. ¿Y qué pasa con aquéllos que continúan consumiendo dicho producto porque tienen un mayor precio de reserva?

Volvamos al Gráfico. El producto en cuestión no puede ser vendido a un precio menor que pc por cuanto ese nivel de precios refleja el costo social de producirlo. A ese nivel de precios la curva de demanda muestra que los consumidores que tienen un precio de reserva ubicado entre los puntos 1 y 6 estarán dispuestos a comprar el producto. Si tal como ocurre en un mercado perfectamente competitivo se oferta una cantidad qc a un precio pc, entonces todos estos consumidores obtendrán el producto a un precio menor que el que estaban dispuestos a pagar como máximo. Ellos obtendrán un excedente - llamado por los economistas “excedente del consumidor”- que en el Gráfico se representa en términos agregados mediante el área del triángulo 1-3-6.

Sin embargo, cuando el producto es monopolizado, la cantidad se reduce a qm y el precio sube a pm. Por tanto, los consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 4 y 6 de la curva de demanda dejarán de adquirirlo, y sólo continuarán adquiriéndolo aquellos consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 1 y 4 de la curva de demanda.

Éstos últimos consumidores, que antes obtenían un excedente equivalente al área del triángulo 1-3-6, ahora sólo obtendrán un excedente equivalente al área del triángulo 1-2-4. La diferencia entre el área de ambos triángulos, vale decir el área del rectángulo 2-4-3-5, en principio será apropiada por el monopolista en forma de ganancias monopólicas, es decir, que en principio se producirá una transferencia de riqueza desde los bolsillos de los consumidores que continúan adquiriendo el producto monopolizado hacia los bolsillos de los dueños de la empresa que abastece el mercado monopolizado.

Pues bien, como se señalara, existen estudiosos que consideran que adicional y conjuntamente a la asignación ineficiente de recursos, para conseguir el objetivo del bienestar de los consumidores la política de libre competencia debe encaminarse hacia disuadir y castigar las transferencias de riqueza; en el fondo, porque presuponen que las mencionadas transferencias de riqueza operan desde los más pobres hacia los más ricos de la sociedad.

Para ilustrar las consecuencias prácticas de dicha posición imagínese el caso de una fusión que produce, de un lado, una concentración de poder de mercado capaz de producir una asignación ineficiente de recursos y ciertas transferencias de riqueza y, del otro, ahorros en costos derivados de economías de escala. En tal supuesto, estos estudiosos considerarían que al juzgar el caso concreto pueden cuantificarse -con un grado de precisión razonable- las magnitudes de la asignación ineficiente de recursos, de las transferencias de riqueza y de los ahorros en costos. De tal suerte que si la magnitud de la transferencia de riqueza sumada a la asignación ineficiente de recursos excede la magnitud de los ahorros en costos, la conducta debería condenarse como anticompetitiva.

Con relación a esta postura ideológica, debe señalarse lo siguiente.

En primer lugar, como señala la Escuela de Chicago, no hay razón para presuponer que las transferencias de riqueza operen desde los más pobres hacia los más ricos de la sociedad ; en la medida que quienes denominamos consumidores también son productores (sea de bienes o servicios). Debiendo tenerse presente, que si lo que se pretende es redistribuir la riqueza al interior de la sociedad, deben emplearse legislaciones útiles para estos efectos, como son las que conceden beneficios tributarios y subsidios.

En segundo lugar, no parece ser cierto que al juzgar los casos concretos pueda estimarse -con un grado de precisión razonable- cuáles son las magnitudes de la asignación ineficiente de recursos y de las transferencias de riqueza, a efectos de compararla con los ahorros en costos para determinar si la conducta es o no anticompetitiva.

En tercer, en muchas ocasiones no se producen verdaderas transferencias de riqueza.

Por un lado, para evitar que otros entren al mercado y erosionen su poder, los monopolistas de la vida real suelen utilizar parte de sus ganancias monopólicas en desarrollar diversas estrategias destinadas a excluir a sus competidores -o potenciales competidores- de la posibilidad de obtenerlas; estas actividades son denominadas por los economistas “rentismo”.

Jorge Fernández-Baca señala que dichas estrategias pueden consistir, entre otras, en gastos publicitarios, atenciones a parlamentarios, ministros y otros funcionarios públicos, y muchas veces hasta en sobornos que realizan las empresas monopólicas para persuadir al público, a los medios de comunicación, y al gobierno de la necesidad de mantener o aumentar las barreras a la entrada .

Por su parte, para ilustrar cómo las empresas que obtienen ganancias monopólicas gastan estos recursos en excluir a sus competidores, Richard Posner pone el ejemplo de un cártel que fija precios por encima del nivel competitivo. En este escenario, todos los miembros del cártel tendrán incentivos para invertir recursos en generar un producto más valioso para los consumidores que el producto de los otros miembros del cártel, de modo tal que puedan aumentar sus ventas relativas y obtener una mayor cantidad de las ganancias monopólicas del cártel. El proceso de aumentar la competencia por mayor calidad o mejor servicio continuará hasta que los costos de los miembros del cártel hayan subido hasta alcanzar el nivel de precios del cártel . Una vez alcanzado dicho nivel, los miembros del cártel habrán llegado al límite de las ganancias monopólicas que pueden destinar a actividades rentistas.

Los ejemplos pueden ser tantos como la imaginación lo permita. Lo cierto es que el rectángulo de ganancias monopólicas 2-4-3-5 constituye el máximo de recursos que están dispuestas a gastar las empresas que obtienen ganancias monopólicas para excluir a los competidores de la posibilidad de obtenerlas. Y el punto central es que en la vida real las empresas con poder de mercado efectivamente destinan una parte -a veces sustancial- de sus ganancias monopólicas a realizar este tipo de gastos socialmente improductivos.

Por tanto, el rentismo de las empresas suele reducir -a veces en forma sustancial- las ganancias monopólicas de las empresas, con lo cual suelen reducirse -a veces en forma considerable- las supuestas transferencias de riqueza.

Por el otro, las ganancias monopólicas pueden no ser transferidas a los dueños de la empresa que abastece el mercado monopolizado, sino invertidas en investigación y desarrollo. La investigación y desarrollo si bien puede impedir o retrasar la entrada de competidores, suele ser valorizada por la sociedad por encima de su costo y, por tanto, suele generar un efecto neto positivo en ella .

Finalmente, si observamos el Gráfico podremos advertir que siempre que se genere el rectángulo 2-4-3-5, también se generará el triángulo 4-5-6. Por tanto, en aquellos casos en los que sí se produzcan transferencias de riqueza también se tendrá que haber generado una asignación ineficiente de recursos, lo cual resulta suficiente para condenar la conducta comercial como anticompetitiva.

3.1.3.3. Conclusión

Existiendo suficientes razones para no tomar en consideración la generación de transferencias de riqueza al definir los contornos del objetivo del bienestar de los consumidores, el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos, constituye el motivo por el que la acumulación del poder económico menoscaba la capacidad del sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores.

3.2. La descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio

A partir de la historia legislativa de la Ley Sherman, algunos estudiosos han sostenido que el Derecho de la Competencia debería tener por objetivo descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio. De acuerdo con esta postura ideológica, debe preservarse el orden económico caracterizado por la dispersión del poder como un fin en sí mismo, porque se considera que ello beneficia a la sociedad .

El objetivo populista -así suele caracterizarse a este objetivo- de impedir el crecimiento de los grandes negocios motivó el respaldo de muchas de las personas que apoyaron la promulgación de la Ley Sherman, y alcanzó un influjo considerable durante el periodo de activo enforcement de la política de competencia norteamericana ocurrido en los años sesenta.

En United States v. Aluminium Co. of America, el Juez Learned Hand sostuvo: “(e)s posible, dados su efecto social o moral indirecto, preferir un sistema de pequeños productores, donde el éxito de cada uno dependa de sus habilidades y carácter, a uno en el que la gran masa de aquéllos involucrados (en el comercio) deban aceptar la dirección de unos pocos ”. Recogiendo estas ideas, el Vocal Warren -entonces Presidente de la Corte Suprema- señaló en 1962: “(n)osotros no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la competencia a través de la protección de negocios viables, pequeños y de propietarios locales. El Congreso se dio cuenta que mantener un sistema de industrias y mercados fragmentados podría producir costos y precios ocasionalmente elevados. Éste resolvió favorecer la descentralización. Nosotros debemos poner en práctica tal decisión ”.

Las principales críticas efectuada en contra de encaminar la política de libre competencia hacia conseguir mercados fragmentados -mercados donde el poder económico se encuentre descentralizado- a través de la protección de las pequeñas unidades de negocio, o dicho en palabras del Vocal Warren, a encaminarla hacia la protección de “negocios viables, pequeños y de propietarios locales”, han sido hechas por los exponentes de la Escuela de Chicago; éstas se describen a continuación.

En primer lugar, la noción de “fragmentación” es demasiado vaga. No queda claro si por fragmentación se entiende la presencia de muchos vendedores y compradores que enfrenten elasticidades infinitas -como el ideal sugerido por el modelo de la competencia perfecta-, o si es un término que describe una situación similar pero no tan extrema. Si se toma la palabra literalmente, un mercado con dos empresas puede considerarse fragmentado, y si se ven las cosas desde el otro extremo cualquier fusión entre empresas del mismo mercado reduce la fragmentación sin importar cuán pequeñas sean las empresas. Por tanto, la noción de fragmentación no tiene significado alguno, a menos que se entienda como un concepto que describe a aquél número de unidades que mejor puede servir a los consumidores. Pero en tal caso se convertiría a esta teoría en una orientada a conseguir el bienestar de los consumidores, perdiendo total autonomía como objetivo alternativo hacia el que encaminar la política de libre competencia .

En segundo lugar, la política de libre competencia es un método inapropiado para tratar de promover los intereses de los pequeños negocios. La mejor política de libre competencia desde el punto de vista de los pequeños negocios es que no exista política de libre competencia alguna .

Ello se debe a que las pequeñas empresas no pueden competir por precios con las grandes empresas dado que las segundas a diferencia de las primeras tienden a generar economías de escala. Sin embargo, si las empresas con fuerte poder de mercado suben el precio del producto que ofertan para maximizar sus ganancias -tal como predice la teoría económica-, las pequeñas empresas sí podrán subsistir en el mercado ofertando su producción a menores precios. En otras palabras, a las pequeñas empresas les conviene que las grandes empresas suban sus precios. Por tanto, la única manera de que una política de libre competencia sea diseñada para beneficiar a los negocios más pequeños es limitando los intentos de las firmas grandes de fijar un precio por debajo del de las firmas pequeñas .

En tercer lugar, una política de libre competencia que pretenda conducirse limitando los intentos de las firmas grandes de fijar un precio por debajo del de las pequeñas resultaría impracticable, por cuanto como se ha dicho en el párrafo anterior, requeriría conocer y supervisar continuamente los precios de las grandes empresas. No hay atajos efectivos. Sería inútil, por ejemplo, diseñar una política de libre competencia que para beneficiar a las pequeñas empresas prohíba fusiones entre grandes empresas para impedir la generación de economías de escala que permitan vender a un precio menor que el de las pequeñas empresas. Ello, porque en tal escenario una (o más) de las grandes empresas se expandirá hasta alcanzar la escala de operación más eficiente y, en cualquier caso, tendrían que supervisarse continuamente los precios para evitar perjuicios a las pequeñas empresas .

Las herramientas de las que se vale el Derecho de la Competencia para controlar los excesos de la concentración de poder económico no son adecuadas para promover a las pequeñas empresas. No podría favorecerse a las pequeñas empresas a través del Derecho de la Competencia si es que las grandes empresas no muestran su mayor eficiencia a través de diferencias en sus precios, o crean mayores eficiencias vía alguna práctica comercial que pueda examinar el Derecho de la Competencia. Pero si las pequeñas empresas son puestas en peligro por una innovación superior de otras empresas, mejores predicciones sobre las preferencias de los consumidores, o menores precios que no sean fruto de estrategias predatorias, entonces, simplemente, no se les podría ayudar. Si es que quiere promoverse la consecución de cualquier valor deben buscarse leyes cuyo alcance sea apropiado para cubrir todo el espectro de situaciones en las que dicho valor pueda verse afectado. Para promover a las pequeñas empresas existen tipos de legislaciones mucho más útiles que las leyes de competencia, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios .

3.3. Conclusión

Una política de libre competencia encaminada hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores, debe desincentivar y castigar aquellas prácticas comerciales que puedan generar o generen una asignación ineficiente de recursos. El componente social que caracteriza al objetivo de la descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio, lo hace políticamente muy seductor. Por ello, debe quedar sumamente claro que la política de libre competencia no es un mecanismo idóneo para promover el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; para tales efectos, debe buscarse -dentro del propio sistema de mercado- legislaciones verdaderamente útiles, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios.




4. El rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar una economía de mercado hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores

El costo o pérdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos que se produce –la teoría económica predice que así será- cuando el poder económico se acumula, justifica que los países que ya han adoptado al mercado como sistema económico, también hayan implementado mecanismos legales que permitan controlar los efectos de dicha concentración de poder.

No se crea que la acumulación de poder de mercado siempre resulta socialmente indeseable. En algunos casos, como los monopolios naturales, la acumulación de dicho poder en manos de una sola empresa constituye la mejor alternativa existente para asignar los recursos sociales.

Tomando en consideración lo anterior, los países que han adoptado al mercado como sistema económico han desarrollado esencialmente dos mecanismos legales para evitar los efectos nocivos de la acumulación del poder económico: la política de libre competencia y la regulación de mercados. El primero se aplica como regla y el segundo como excepción .

Como señala Alfredo Bullard, la regulación de mercados se implementa sólo cuando la estructura de los mercados no permite esperar que surja un proceso de competencia; este es el caso de los llamados monopolios naturales. Por ello, ex ante, esto es, antes de que el bien se venda o el servicio se preste, se presupone lo que habría ocurrido de haber existido competencia y, al hacerlo, se fijan precios, se establece la calidad requerida, y se determinan las condiciones de contratación. En otras palabras, el foco de atención se centra en el resultado y no en el proceso .

En su lugar, señala este mismo autor, se implementa una política de libre competencia cuando sí puede esperarse que surja el proceso de competencia. En tal sentido, ésta actúa básicamente ex post mediante sanciones que intentan corregir las distorsiones al sistema de precios. No fija precios pero se asegura que éstos sean fijados por la competencia, no establece mecanismos de control de la calidad pero se asegura que los consumidores influyan en los productores de tal forma que sus preferencias sean satisfechas, no fuerza una contratación, pero puede considerar un caso determinado como una negativa injustificada a contratar. En otras palabras, el foco de su atención se centra en asegurar el adecuado funcionamiento del proceso de competencia.

Como se dijo, en los sistemas de mercado la regla general por la que se “apuesta” para controlar los efectos de la acumulación del poder económico es la política de libre competencia. Sus innegables ventajas frente a la regulación de mercados sustentan tomar esta opción como la regla general.

Como el lector podrá intuir, la regulación de mercados es un mecanismo cuyo funcionamiento se asemeja bastante a la planificación de la economía. Si bien por razones distintas, en ambas es el Estado quien decide cuánto debe producirse y a qué precios debe ofertarse. Por tanto, la regulación de mercados acarrea muchos de los vicios intrínsecos a la planificación económica respecto de la generación de bienestar.

En primer lugar, la regulación de mercados debe presuponer cuál es la demanda que enfrenta la industria. Al actuar con información imperfecta respecto de la demanda, puede errarse en determinar cuál es la oferta que mejor satisface a los miembros de la sociedad, generándose así una distorsión en cuanto a la asignación de recursos.

En segundo lugar, pueden generarse distorsiones en cuanto a la eficiencia en la producción. Por ejemplo, al fijar las tarifas puede errarse en calcular la tasa de retorno que la empresa debe recibir por la inversión efectuada desincentivando, así, todo tipo de futura inversión en el sector económico en el que se encuentre ubicada la empresa.

En tercer lugar, siendo que en la regulación de mercados la empresa objeto de regulación depende en muchos aspectos de la toma de decisiones del gobierno, este mecanismo suele generar gastos por parte de las empresas destinados a influir en dichas decisiones, en otras palabras, suele incentivar actividades rentistas. Estos gastos resultan ser socialmente costosos por dos motivos: (i) porque cuando la empresa paga para influir en la toma de decisiones, tales decisiones se generan a un mayor costo que el necesario; y, (ii) porque cuando las decisiones del gobierno son efectivamente influenciadas por sobornos se externalizan costos a los demás miembros de la sociedad, dado que se benefician sólo los intereses de la empresa en cuestión .

De los tres aspectos negativos mencionados se puede colegir que el principal problema de la regulación de mercados es que al centralizar la toma de decisiones incrementa el riesgo de generar errores costosos para la sociedad . El riesgo es ciertamente menor cuando se descentraliza la toma de decisiones, es decir, cuando se opta por el proceso de competencia y se establecen políticas de competencia para corregir los excesos de la acumulación del poder económico.

En este marco conceptual, la política de libre competencia se presenta como la mejor alternativa legal para corregir los excesos de la acumulación del poder económico frente a una intervención del Estado más intrusiva -como la regulación de mercados- que la experiencia ha demostrado resulta ser socialmente más costosa.

5. ¿Qué conclusiones podemos extraer a partir de la experiencia norteamericana para diseñar nuestra política de libre competencia?

Habiendo optado el legislador peruano por que nuestra política de libre competencia se encamine hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores, a partir de la experiencia norteamericana podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Nuestra política de libre competencia debería orientarse hacia desincentivar y castigar aquellas conductas comerciales susceptibles de generar una asignación ineficiente de recursos, existiendo suficientes razones para no tomar en consideración las denominadas transferencias de riqueza.

2. Nuestra política de libre competencia no debería orientarse hacia promover el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; para ello existen -dentro del propio sistema de mercado- legislaciones verdaderamente útiles, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios.

3. Nuestra política de libre competencia tiene la gran misión de garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de precios y, en esta línea, mantener la confianza de los miembros de la sociedad en que la mejor forma de generar bienestar social es orientar el sistema económico hacia el mercado; lo cual supone, mantener la política de libre competencia como la regla y la regulación de mercados como la excepción.

UNIVERSIDAD DE LIMA

Director del Instituto de Economía Social de Mercado: Víctor García Toma
Practicantes: Yorry Warthon Cortez, Lidser Panduro Vela.
Teléfono: 437 67 67 Anexo: 30161