Caso Majes Siguas II: TC vuelve a desproteger derechos de los pueblos indígenas

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda Perú 10-11-2011 fuente: http://www.justiciaviva.org.pe			Capturar ¬Notilink Recomendar esta Noticia
El pasado martes 8 de noviembre, el Tribunal Constitucional hizo pública la sentencia del caso Majes Siguas II, recaída en el Exp. Nº 01939-2011-AA/TC, reiterando una jurisprudencia poco efectiva, y más retórica, en la tutela de derechos de las poblaciones nativas e indígenas. Como sabemos, el proyecto busca llevar agua de Cusco a Arequipa para ampliar la frontera agrícola en esta última. Si bien el fin resulta positivo, el proceso evidenció una importante falencia: antes de ejecutar el proyecto, no se garantizó el acceso al recurso agua de la población de Espinar en Cusco. Para entender la sentencia Estamos ante una sentencia que tiene su origen en dos demandas de amparo que posteriormente fueron acumuladas. Una primera presentada por el Gobierno Regional de Cusco y la otra por el Municipio Provincial de Espinar de Cusco. Si bien ambas fueron presentadas contra el Gobierno Regional de Arequipa y PROINVERSION, la diferencia es que la primera solicita se disponga el cese de la amenaza de la violación de los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio económico y al medio ambiente de los habitantes de la Provincia de Espinar como consecuencia, del inicio de la ejecución del Proyecto Majes Siguas II y de la construcción de la represa de Angostura. La segunda demanda, se presenta a fin de que se deje sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II, otorgada como consecuencia de un informe favorable de la Oficina de Programas e Inversiones del Ministerio de Agricultura. El Municipio de Espinar pide que se lleve a cabo un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, y se consulte a las comunidades campesinas que resultarían afectadas con la ejecución del proyecto, como también a los pobladores de la provincia de Espinar. Expresa que cuando se declaró la viabilidad del estudio y estando aptos para la convocatoria a la licitación pública para la ejecución del proyecto, se violaron los derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT, al no haberse coordinado con los habitantes de la provincia de Espinar, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado por cuanto se dejara sin agua a la Región de Cusco, así como el derecho a la salud. En primera instancia, el Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Cusco declaró fundada la demanda, dejando sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II; y dispuso la realización de un nuevo Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral de la cuenca del Río Apurímac. En segunda instancia, la Sala Mixta de Canchis, confirma la sentencia de primera instancia, cuando disponen un nuevo estudio de Balance Hídrico, ordenando, además, la realización de un nuevo estudio de impacto ambiental. Asimismo, revoca la sentencia de primera instancia que dejaba sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II. En fase de ejecución de sentencia el Juzgado Mixto de Espinar resuelve, primero: desaprobar el Estudio de confrontación de la oferta y demanda de la cuenca del Río Apurímac al Río Salado y el Estudio de Impacto Ambiental de la Represa Angostura y Gestión Ambiental a nivel definitivo. Segundo, suspender el proyecto hasta que concluya el proceso; tercero, deja abierta la posibilidad que una institución internacional certificada y acreditada en el Perú realice los estudios dispuestos en la sentencia. En cuarto lugar, dispone se abstenga de realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II, luego de considerar que los estudios ordenados están mal hechos, lo que supone la vulneración del derecho a un medio ambiente equilibrado. Esta decisión es vista por la Sala Única de Vacaciones de la Corte de Cusco, a través de una apelación. La referida revocó la sentencia anterior y dispuso la suspensión indefinida del proyecto Majes Siguas II. Contra dicha resolución la Presidencia del Consejo de Ministros presenta un recurso de agravio constitucional (RAC), pues sostiene que la sentencia de la Sala única de Vacaciones modifica la sentencia expedida por la Sala Mixta de Canchis, afectando inconstitucionalmente la garantía de la cosa juzgada. ¿Qué dijo el TC? El TC declara fundado el RAC argumentando que se ha violado el derecho a la cosa juzgada y a la motivación de las decisiones. En consecuencia, declaró nula la sentencia de la Sala Única de Vacaciones. Así ordenó la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral, precisando que este será realizado por la Autoridad Nacional del Agua. Añade que la determinación final la tendrá el despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros, si es que hubiera discrepancias en el desarrollo del estudio. Más adelante convalida el Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestión Ambiental a Nivel Definitivo. Concluye exhortando a las partes intervinientes a acatar la sentencias y a “evitar la generación de cualquier tipo de conflicto”. Finalmente, anuncia que oficiara a la OCMA y al CNM pues habría indicios de responsabilidad disciplinaria. ¿Críticas a la sentencia del TC? Se trata de una sentencia que intenta ser pacificadora (f.j. 42), pero su intento solo genera dudas y cuestionamientos. Si bien el TC ordena la realización de un nuevo estudio técnico de balance hídrico, la resolución resulta complaciente y concesiva con el Estado y desprotege los derechos de los pueblos indígenas. En realidad estamos ante una sentencia que tiene argumentos políticos más que jurídicos. Un TC que se va por las ramas. Como lo dijimos líneas arriba, el TC carga tintas contra la Sala Única de Vacaciones, y la acusa de haber cambiado el contenido de la sentencia de la Sala Mixta de Canchis. Sin embargo, en nuestra opinión, se trata de un tema discutible. En efecto, haciendo caso a los argumentos de la PCM, el TC ordena “la suspensión indefinida del Proyecto Majes Siguas II”, sin tener en cuenta los argumentos de ésta Sala para hacerlo. Y es que el órgano cuestionado reconoce expresamente que, luego que se subsanen los problemas, se podrá revisar el tema de la viabilidad del proyecto. En todo caso, la Sala Única estaba frente a un Estado que mostró reiteradamente renuencia para acatar su sentencia, y estimó que ante el reiterado incumplimiento por parte del Estado en acatar las sentencias emitidas el proyecto debía suspenderse. En el Perú hay un serio problema de incumplimiento sistemático de la sentencias en general, y también del TC[1], sin embargo, acá se quiere sancionar a magistrados que han mostrado celo, quizá excesivo, en el cumplimiento del mandato judicial. Por eso nos parece exagerada la decisión del TC de cursar oficio al CNM y a la OCMA. Pero, además, si de lo que se trata es de garantizar la cosa juzgada, el TC debería comenzar por dar ejemplo. En una sentencia expedida por el alto Tribunal en el caso Javier Ríos Castillo, en fase de ejecución, el TC le reconoce a esta persona el pago de un devengado que había sido expresamente rechazado por la Corte Suprema[2]. En nuestra opinión, si PROINVERSION no cumple con las sentencias emitidas por la Corte de Cusco, el proyecto debe suspenderse, de lo contrario no tiene sentido presentar un proceso constitucional de amparo. La función de este proceso es cesar la violación y restituir plenamente el derecho constitucional violado o amenazado, y en este caso, eso pasaba por suspender la ejecución del proyecto. Ese es el tema de fondo. El TC ha incumplido su obligación de proteger el derecho a la consulta previa y otros derechos conexos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. En efecto, pese a que la demanda del Municipio Provincial de Espinar pidió expresamente que se protegiera el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas (comunidades campesinas de Espinar) contenido en el artículo 6 del Convenio y desarrollado por el propio TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC, el colegiado guarda silencio absoluto sobre ese tema. Ninguna de las decisiones de PROINVERSION, ni los estudios técnicos realizados han sido consultados, a pesar que el TC ha dicho en la sentencia 06316-2008-AA/TC (f.j. 27) que los actos administrativos inconsultos son “incompatibles con la Constitución”. Habrá que esperar que procesos como el proceso de amparo planteado por la Vicaría de Sicuani con el IDL contra PROINVERSION por violación del derecho a la consulta, o el proceso de cumplimiento planteado por Benedicto Usca Machaca, en su condición de Secretario General de la Federación Unificada de Campesinos de Espinar, también por violación del derecho a la consulta lleguen al TC (Ver demanda). El TC ha desperdiciado la oportunidad de resolver este problema de raíz. Pero la consulta no es el único derecho que ha sido dejado en la indefensión. El artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT establece que los estudios de impacto ambiental en territorios de los pueblos indígenas deberán de “evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos”. Esto ha sido incumplido. El Estudio de Impacto Ambiental realizado por PROINVERSION no ha evaluado estos criterios fundamentales para respetar el derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas de Espinar, de conformidad con el artículo 2.19 de la Constitución. Aun cuando no son invocados el TC debe proteger derechos constitucionales si advierte su vulneración. Se podrá decir que este último derecho no fue invocado por los demandantes; sin embargo, este argumento es débil. Los derechos de rango constitucional deben ser observados, incluso, cuando las partes no lo invoquen en virtud de su dimensión objetiva (obligación de estado de respetar los derechos fundamentales). En esa misma línea está el principio de iura novit curia (los jueces saben derecho). Conforme a este, el juez constitucional puede y debe proteger un derecho fundamental, incluso cuando las partes no lo han invocado o requerido. Si bien se solicita la protección del derecho a la consulta, no se exige lo otros derechos de los pueblos indígenas. Finalmente, esto debe interpretarse, de conformidad con el principio procesal constitucional de informalidad, contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, toda vez que un proceso constitucional, como lo señala el fundamento jurídico 33, dura tres años. TC nunca realiza la ponderación a pesar que la anuncia. En el tercer párrafo del fundamento 7 de la sentencia en análisis, el TC anuncia que debe realizarse una armonización a través de una ponderación. Sin embargo, nunca la realiza. Esto se ha convertido en una mala costumbre dentro del TC. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia 06316-2008-AA/TC[3]. ¿La culpa de todo la tiene los cusqueños por reclamar? Esa es la pregunta que a uno le queda cuando termina de leer la sentencia. No sólo se trata de promover una sanción a los magistrados de la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Cusco, se está enviando un mensaje intimidatorio a los potenciales jueces que vienen resolviendo causas parecidas. Pero, además, le prohíbe a la Municipalidad Provincial de Espinar participar y representar a las víctimas que viven en Espinar. La situación va más allá. El fallo, en el fundamento 7, les dice a los manifestantes de Espinar que las protestas deben respetar los derechos de los demás, que no se deben tomar las carreteras ni afectarse la propiedad privada y pública, y que en un Estado Constitucional no se debe solucionar los conflictos “con la propias manos”; como si ellos fueran los únicos culpables del problema. Sin embargo, el TC olvida que este problema surgió cuando PROINVERSION intentó ejecutar un proyecto sin antes haber realizado un estudio de impacto ambiental y sin haber elaborado el estudio de balance hídrico, violando las normas jurídicas legales y constitucionales ambientales[4]. El TC ni si quiera exhorta al Gobierno a tener más celo en el respeto a las normas y procedimientos. El Gobierno acusa de violentistas a la población de Espinar por reclamar el cumplimiento de los derechos y de las normas que regulan materia ambiental y el cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, y el TC guarda silencio[5]. Obviamente hay que condenar todo tipo de violencia en las protestas sociales, pero el TC mete en un mismo saco, de una forma injusta, a los violentistas, que aprovechan las protestas para cometer desmanes y saqueos, actos que condenamos y repudiamos, de los que toman carreteras, cansados de pedir al Estado la protección de sus derechos, y porque no encuentran otra manera de llamar la atención en relación con la violación de sus derechos, todo ello ante la pasividad e indiferencia, si es que no indolencia, del Estado. Bien haría el TC en revisar el caso Andoas. Un fallo de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto. En esta sentencia, que luego fue confirmada por la Corte Suprema, se precisó que la criminalización de la protesta social se producen debido a “la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad”. Añade que “la respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales”[6]. [1] Ver el artículo de Carolina Canales Cama titulado Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional, en: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº 6, abril-junio 2007. [2] Ver nuestro artículo “Cuestionable sentencia en el caso Javier Ríos Castillo: Cuando el TC cambia el criterio jurisdiccional de la Suprema en un amparo contra sentencias”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=73. [3] Un buen ejemplo de lo que debe ser una ponderación es la realizada por el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 00007-2006-AI/TC. [4] Ver nuestro artículo “¿Quiénes son los violentistas en los sucesos en las protestas de Espinar? El incumplimiento estatal de resoluciones judiciales en el caso de Majes Siguas II”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=378. [5] Sentencia del Poder Judicial ordena suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=482 [6] Ver nuestro artículo: ¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, PJ vs. Ministerio del interior. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653#_ftn9

I CONGRESO NACIONAL DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

PONENTES:Alfredo Bullard Gonzales

Socio Principal del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra.
Maestría en Derecho de la Universidad de Yale, USA. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha participado como árbitro en más de 90 arbitrajes incluyendo casos administrados por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París ICC, por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por el Cen ...tro de Conciliación del Colegio de Abogados, y arbitrajes “ad hoc”.
Presidente de la Comisión Técnica del Ministerio de Justicia para la revisión de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 que culminó con la publicación de la nueva Ley de Arbitraje del Perú, Decreto Legislativo 1071.
Profesor de Derecho de la Competencia, Derecho Civil, Análisis Económico del Derecho y Arbitraje tanto en la Pontificia Universidad Católica del Perú como en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Maestría en Derecho de la Empresa y de la Maestría en Regulación en el curso de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Cecilia O’Neill
Jefe del Departamento de Derecho de la Universidad del Pacifico.
Master en Derecho por la Universidad de Penssylvania, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Experta en Derecho Procesal Civil, Arbitrajes, Negociación y Conciliación.

Hector Ferrer Tafur
Gerente de Asesoría Legal de ELECTROPERÚ S.A. Miembro del Tribunal de Solución de Controversias del OSITRAN.
Master en Economía y Derecho de la Regulación, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas- Programa de Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de la Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

César Guzman Barrón
Director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Hugo Sologuren
Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Vocal del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ex Vicepresidente de OSINERGMIN, ex Presidente de la Cámara de Comercio de Lima.

Jorge Toyama Miyagusuku
Socio del estudio Miranda & Amado.
Master en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y abogado por la misma casa de estudios.
Profesor de derecho laboral en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura y Pontificia Universidad Católica del Perú.

Otro Derecho Penal es Posible: examinando la reinserción en las prisiones españolas

España tiene uno de los porcentajes de presos más altos de Europa. Entre 1980 y 2009, se ha cuadriplicado su población penitenciaria. En algo menos de 30 años, se ha pasado de tener una población reclusa de un poco más de 18.500 personas, en 1980, a más de 77.000 personas presas en la actualidad. Sin embargo, el número de delitos no aumenta. Actualmente, España tiene la tasa menor de Europa, con menos de 47 delitos por cada 1.000 habitantes. Cifras que contrastan con la presión pública para que se endurezcan las penas y el código penal.

Organizaciones, juristas y profesores se han adherido a la Plataforma Otro Derecho Penal es Posible para contrarrestar el clima de “populismo punitivo que vive la sociedad española”. Desde aquí, se explica que la legislación penal española se aplica de manera muy estricta y de ahí el número de internos que hay en los centros penitenciarios españoles. Desde esta Plataforma, ven necesarias reformas en el derecho penal y en las instituciones penitenciarias para humanizar el sistema.

“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”, dice el artículo 25.2 de la Constitución Española. Los centros penitenciarios, por tanto, no sólo son castigo sino que están orientados a la reinserción social. La práctica nos dice que este artículo constitucional tiene un difícil cumplimiento. La falta de personal (educadores, psicólogos, trabajadores sociales…), el número de internos en las prisiones y, a veces, la actitud de algunos funcionarios hace que la prisión pierda su sentido y se convierta en un mero lugar de reclusión. Y tampoco pueden dar respuesta a todos los problemas sociales. En los centros penitenciarios hay extranjeros, personas con adicciones, personas que desde niños han vivido excluidos, personas analfabetas, personas que sufren alguna enfermedad mental… Es cierto que ninguno “está ahí por haber ayudado a cruzar la calle a una abuelita”, como se dice entre los presos, pero, a veces, la cárcel no es la mejor solución.

Actualmente, un 66% de los internos están en prisión por delitos contra el patrimonio y por delitos contra la salud pública, es decir, por robos y por tráfico de drogas, según los datos del gobierno español. Así, “el mito popular sobre la alta peligrosidad y la gravedad de los delitos de las personas que están encarceladas y que subyace en las peticiones expansionistas del sistema penal pierde intensidad”, sostiene la plataforma Otro Derecho Penal es Posible.

También hay que romper con el tópico de que las prisiones son “resorts de lujo”, donde uno va con todos los gastos pagados. Esta percepción cambia si uno la ve de cerca. Los centros penitenciarios son lugares hostiles y agresivos, donde la persona pasa a ser un número, donde se tienen rutinas muy estrictas, donde no abundan las actividades y los talleres, donde no puedes moverte con libertad, donde no hay una asistencia sanitaria adecuada… Visto así, no parece un sitio de lujo.

Otro Derecho Penal es Posible también advierte de que en España las condenas se cumplen de manera íntegra. La mayoría de las personas cumplen sus penas en 1º y 2º Grado, lo que significa que lo hacen en la cárcel. Menos de 7.000 personas se encuentran en situación de 3º Grado, es decir, que salen de la prisión durante el día y vuelven por la noche o tienen permisos los fines de semana.

Las Instituciones Penitenciarias son unas grandes desconocidas. Son poco transparentes. De ahí, la falta de conocimiento de la sociedad sobre el entorno penitenciario y sobre lo que significa la privación de libertad. Organizaciones como SOLIDARIOS para el Desarrollo entran todas las semanas en prisión con cientos de voluntarios como un soplo de aire fresco. Es importante que la sociedad civil entre en las prisiones y que cuenten esa realidad tan distinta al imaginario colectivo.

Artículo de Ana Muñoz Álvarez, periodista y miembro del Centro de Colaboraciones Solidarias.

¿EMBARGO DE BIEN INMUEBLE NO INSCRITO EN EL PERÚ?

1. Embargo
2. Inmueble - Inmueble no inscripto
3. Procedimiento de embargo de inmueble no inmatriculado
4. Legislación
5. Ventajas y desventajas del artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993
6. Vacíos legales
7. Conclusiones
8. Sugerencias
9. Propuesta legislativa
10. Encuesta

1. INTRODUCCIÓN

Antes de empezar el tema del presente trabajo es pertinente precisar que el término "no inscrito" comúnmente utilizado en la legislación, así como en la doctrina procesal no es el apropiado al presente trabajo de investigación dado que los bienes no se inscriben() sino se inmatriculan, debiendo decir, embargo sobre inmueble no inmatriculado.

Teniendo en cuenta que el contenido del artículo 650 del Código Procesal Civil() es desatinado, el título mas adecuado al presente trabajo de investigación es COMENTARIOS AL DESATINADO ARTICULO 650 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993.

El presente trabajo se enfoca desde un punto de vista crítico sobre el inapropiado o desatinado artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El desatinado artículo 650 no es una novedad que se ubique en el desatinado Código Procesal Civil Peruano de 1993. Es decir, el Código en mención tiene muchos desatinados artículos.

Es decir, el artículo 650 del Código Procesal Civil adolece de defectos legislativos al igual que existen muchos otros defectos legislativos en el Código adjetivo en mención.

En tal sentido el presente trabajo de investigación es un trabajo de investigación crítico, en el cual no se rinde culto al Código Procesal Civil Peruano de 1993, cuyo artículo 650 materia de comentario no resiste el mas mínimo análisis jurídico y crítica. Es decir, en el presente trabajo de investigación no se rinde culto al Código Procesal Civil Peruano de 1993, por lo cual el presente trabajo de investigación no puede ser calificado de positivista.

Los autores que comentan las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano no efectúan los estudios necesarios ni cuentan con la experiencia necesaria lo cual se ve reflejado en los pobres y escasos comentarios al artículo 650 del Código Procesal Civil de 1993.

Es decir, el presente trabajo de investigación no es una copia de algún trabajo de investigación, sino que es un trabajo de investigación inédito.

Otros defectos legislativos del Código en mención los encontramos en el artículo 65 (sobre dicho artículo el suscrito ya redactó el correspondiente artículo el cual se encuentra por publicar), en la acumulación de pretensiones accesoria y en el artículo 178. Sobre el tema referido a los defectos legislativos del Código en mención no profundizamos mas por que no constituye el objeto del presente trabajo de investigación.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores nacionales y también autores extranjeros defienden al Código Procesal Civil Peruano de 1993, defensa que efectúan sin haber efectuado un estudio serio del Código en mención, lo cual no debe ocurrir sobre todo si los comentarios son efectuados por estudiosos del derecho considerados como autores serios.

De las medidas cautelares sólo nos ocupa en el presente trabajo de investigación el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece respecto de los inmuebles dos clases de embargos: Embargo de bienes registrados, regulado por el artículo 656 del Código Procesal Civil y Embargo de inmueble no inscrito, regulado por el artículo 650 del Código Procesal Civil.

De estas dos clases de medidas cautelares sólo nos ocupa el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito, artículo que no se aplica a todos los bienes registrables no registrados, sino sólo a los inmuebles no inscritos, lo que motiva el presente trabajo de investigación.

El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito puede aplicarse dentro y fuera del proceso.

El Código Procesal Civil de 1993 establece que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demandaante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.

El segundo párrafo del mismo artículo establece que si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere una nueva tramitación.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 regula el embargo en forma de depósito para los bienes inmuebles no registrados, sin embargo dicho artículo no es sólo de aplicación para los terrenos, por lo que en el presente trabajo de investigación se analizan los alcances de aplicación de dicha norma, así como los supuestos a los cuales no es de aplicación dicha norma.

Los bienes no se inscriben y los embargos tampoco se inscriben, por lo cual es necesario modificar las normas pertinentes para que se precise en las mismas que los bienes se inmatriculan y los embargos se anotan.

El presente trabajo se divide en dos grandes partes que son las siguientes: el cuerpo del trabajo y el apéndice.

El cuerpo del presente trabajo de investigación está dividido en ocho capítulos que son los siguientes: Capítulo I Definición, Capítulo II: Procedimientode embargo de inmueble no inmatriculado, Capítulo III: Legislación, Capítulo IV: Ventajas y desventajas del artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, Capítulo V: Vacíos Legales, Capítulo VI: Conclusiones, Capítulo VII: Sugerencias y Capítulo VIII: Propuesta Legislativa.

2. EMBARGO

El embargo es el acto por el cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en un remate público.

El embargo puede ser clasificado en las clasificaciones de las medidas cautelares como una clase de medida cautelar conservativa, real y específica.

El embargo puede ser dictado por mandato judicial o por mandato administrativo, en este último caso es dictado por el ejecutor coactivo correspondiente.

Sin embargo, en el presente trabajo sólo nos referimos al embargo al amparo del artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

3. INMUEBLE

Cuando hablamos de inmueble tenemos que referirnos a la clasificación de las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles, es decir, dicha clasificación es una clasificación de cosas.

Los inmuebles son las cosas que no podemos moverlas de un lugar a otro, en tal sentido son considerados inmuebles, los terrenos, las casas, los edificios, entre otros bienes inmuebles.

La clasificación de los bienes es tema complejo, ya que la clasificación de las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles es una clasificación que abarca sólo a las cosas o bienes corporales, mientras que la clasificación de los bienes en bienes registrados y bienes no registrados es una clasificación de bienes que abarca a los bienes corporales y a los bienes incorporales, sin embargo no son las únicas clasificaciones, es decir, existen otras clasificaciones de las cosas y de los bienes, dejando constancia que una clasificación de los bienes no ecluye a la otra.

El Código Civil Peruano clasifica a los bienes como si se trataran de cosas por que hace referencia a clasificación en muebles e inmuebles que es una clasificación de cosas y no de bienes. Y en algunos casos confunde a algunos bienes que tienen el carácter de bienes muebles como si fuesen inmuebles. Lo cual origina inconvenientes al momento de aplicar la norma analizada.

4. INMUEBLE NO INSCRITO

Se denomina inmueble no inscrito a los inmuebles no inmatriculados en el registro.

Se denominado inmatriculación al acto por el cual se inscribe un bien por primera vez en el registro.

Se denomina inmueble no inmueble no inmatriculado al inmueble que no ha accedido a publicidad registral().

5. PROCEDIMIENTO DE EMBARGO DE INMUEBLE NO INMATRICULADO

Para todo acto registrable existe un procedimiento preestablecido, por lo cual es necesario precisar que para embargar inmuebles no inscritos, no existe un procedimiento establecido en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para dicho efecto.

El procedimiento para embargar terrenos, casas y edificios es redactar el acta de embargo, en la cual se describa todo el bien, con área, linderos y medidas perimétricas, área techada y área construida por pisos.

Es necesario que en los documentos presentados al registro solicitando su registración se acompañe plano perimétrico, plano de ubicación y memoriadescriptiva, visados por la Municipalidad competente.

En caso de existir construcciones es necesario acompañar formulario registral.

Es decir, si bien es anotable el embargo(), se debe cumplir con los requisitos que el registro establece para dicho acto registrable.

6. LEGISLACIÓN

6.1. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Dentro de los antecedentes legislativos nacionales podemos afirmar que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tiene como antecedente legislativo nacional al abrogado Reglamento General de los Registros Públicos de 1968, es decir, el artículo en mención tiene antecedentes legislativos registrales.

Con la norma abrogada el embargo en forma de inscripción sobre inmueble no registrado se efectuaba inscribiendo el embargo en una partida especial.

El abrogado Reglamento General de los Registros Públicos de 1968 permitía aperturar partida registral para los embargos en forma de inscripción sobre bienes no registrados.

Es decir, en el derecho peruano vigente el embargo en forma de anotación sólo recae sobre bienes registrados conforme se detalla a continuación.

6.2. LEGISLACIÓN NACIONAL

Las normas aplicables al embargo sobre inmueble no inmatriculado son el Código Civil Peruano de 1984, el Código Procesal Civil Peruano de 1993, el Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el Reglamento del Registro deSociedades, el Reglamento del Registro de Propiedad Vehicular.

Es decir, para poder comprender la importancia del embargo de inmuebles no inmatriculados, es necesario tener en cuenta otras normas además del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

6.3. LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

No hemos tenido a la vista otros ordenamientos procesales de otros Estados sobre embargo, en tal sentido, es necesario precisar que en otros Estados no se prohibe aperturar partida especial en el registro para anotar embargos sobre bienes no registrados.

7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARTICULO 650 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993

7.1. VENTAJAS

El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tiene como ventaja que permite embargar inmuebles no inmatriculados. Es decir, permite embargar inmuebles que no han accedido al registro.

7.2. DESVENTAJAS

El artículo 650 del Código Procesal Civil sólo es de aplicación a los inmuebles no inscritos, y a las naves, aeronaves y concesiones, en tal sentido sólo es de aplicación a algunos bienes y no es de aplicación a otros bienes.

Por lo que consideramos que mas apropiado hubiera sido que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano se refiera a bienes registrables no registrados, para ampliar el ámbito de aplicación de la norma materia de estudio.

Dentro de los bienes registrables no registrados no abarca a las patentes no registradas, marcas no registradas, ni tampoco a los derechos de autor ni a los vehículos no registrados.

La norma tampoco es de aplicación a los buques no registrados, aeronaves no registradas, ni embarcaciones pesqueras no registradas.

La norma tampoco es de aplicación a las acciones y participaciones no registradas.

Si bien todas las acciones deben registrarse en el registro privado denominado matrícula de acciones, es posible que de una sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones las acciones no corran inscritas en la matrícula de acciones.

Es necesario precisar que son mayores las desventajas que las ventajas de este artículo.

8. VACÍOS LEGALES

No se precisa lo conveniente cuando el propietario es una persona jurídica, no se precisa como será la registración cuando el inmueble no corre inmatriculado.

En las normas analizadas no se precisa el procedimiento a seguir cuando se trata de anotar embargos sobre bienes inmuebles no inmatriculados.

En tal sentido en el presente trabajo de investigación se propone que se bien se debe anotar el embargo en forma de anotación sobre inmueble no inmatriculado, se debe cumplir con las normas registrales y con los principios registrales.

9. CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado el presente trabajo de investigación llegamos a las siguientes conclusiones:

1. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sólo es de aplicación a los bienes inmuebles no registrados. Es decir, sólo es de aplicación a los predios() y a las naves, aeronaves y concesiones conforme al artículo 885 del Código Civil Peruano de 1984.
2. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 no es de aplicación a los siguientes bienes registrables no registrados a las embarcaciones pesqueras no registradas, los buques no registrados y las aeronaves no registradas().
3. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tampoco es de aplicación a las acciones y participaciones no registradas.
4. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tampoco es de aplicación a las marcas no registradas, patentes no registradas yderechos de autor no registradas.
5. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tampoco es de aplicación a las participaciones no registradas de las sociedades de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
6. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tampoco es de aplicación a los hidrocarburos no registrados.
7. El embargo en forma de depósito no impide la venta del bien, ni tampoco la inscripción del mismo bien, en tal sentido resulta mas apropiado para embargar los bienes registrables no registrados el embargo en forma de anotación, aperturando para tal efecto partida registral especial. En tal sentido somos del criterio que se debe modificar el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.
8. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 no es de aplicación a registros de personas y registros de garantías. Es decir, el artículo en mención sólo es de aplicación a registros de bienes.

10. SUGERENCIAS

Luego de haber desarrollado el presente trabajo de investigación y haber formulado las conclusiones formulamos las siguientes sugerencias:

1. Que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sea modificado para que sea de aplicación a todos los bienes registrables no registrados.
2. Que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sea modificado para que sea de aplicación también a los siguientes bienes registrables no registrados embarcaciones pesqueras no registradas, los buques no registrados y las aeronaves no registradas.
3. Que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sea modificado para que sea de aplicación también a las acciones y participaciones no registradas.
4. Que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sea modificado para que sea de aplicación también para marcas no registradas, patentes no registradas y derechos de autor no registradas.
5. Que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 sea modificado para que sea de aplicación también a los hidrocarburos no registrados.
6. Que el embargo que proceda sobre bienes registrables no registrados debe ser el embargo en forma de anotación.
7. No debe disponerse anotaciones de embargos en registros de personas y en registros de garantías. El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 no es de aplicación a registros de personas y registros de garantías.

11. PROPUESTA LEGISLATIVA

Es necesario modificar el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que sea de aplicación a todos los bienes registrables no registrados.

Es necesario modificar el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que se pueda embargar en forma de anotación bienes registrables no registrados. Es decir, que se pueda aperturar partida especial para anotar embargos en forma de anotación, sin perjuicio de cumplir con los requisitos que establezca el registro para tal efecto. Es decir, somos del criterio que es necesario una modificación legislativa, con la cual se pueda cautelar el derecho de los acreedores quirografarios.

Dejando constancia que el embargo sólo es de aplicación a los acreedores quirografarios y no a los acreedores hipotecarios, por que éstos últimos tienen garantizado su derecho con la inscripción de la hipoteca en el registro de bienes correspondiente que es el registro de predios.

El embargo tampoco es de aplicación a los acreedores que tienen garantizado su derecho con otra forma de garantía como la inscripción de la prenda vehicular en el registro de propiedad vehicular.

Es necesario dejar constancia que cuando la garantía no alcanza a garantizar la suma adeudada también procede el embargo sea cual fuere su modalidad, sin perjuicio de lo cual el presente trabajo de investigación se limita a efectuar comentarios al inapropiado artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

12. ENCUESTA

Día: 26 de abril del 2004.

Hora: De 3:00 a 4:00 pm.

Teniendo en cuenta que los temas de indecopi no son muy conocidos por parte de los tratadistas, y que no existe bibliografía sobre dichos temas se realizó una encuesta telefónica a los funcionarios de Indecopi.

Debido a que son temas muy especializados la encuesta fue efectuada a varias personas, y no sólo a una persona, es decir, toda la encuesta no fue realizada a una persona sino a varias personas.

Encuesta realizada telefónicamente a Indecopi en el teléfono 2247777.

Se puede prendar?:

Una marca si

Una patente si

Un derecho de autor si.

Se puede embargar?:

Una marca si.

Una patente si.

Un derecho de autor si

Se puede anotar un embargo en INDECOPI sobre una marca no registrada?

No.

Se puede anotar un embargo en INDECOPI sobre una patente no registrada?.

No.

Se puede anotar un embargo en INDECOPI sobre un derecho de autor no registrado?

No.

Fernando Jesús Torres Manrique

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la OficinaRegistral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, ContratosModernos, Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

LEY N° 28493 - Ley AntiSpam Peruana

LEY QUE REGULA EL USO DEL CORREO ELECTRONICO COMERCIAL NO SOLICITADO (SPAM)

Artículo 1°.- Objeto de la LeyLa presente Ley regula el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas, realizadas por correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones vigentes en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor.

Artículo 2°.- DefinicionesPara efectos de la presente Ley se entiende por:

Correo electrónico: Todo mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras o cualquier otro equipo de tecnología similar. También se considera correo electrónico la información contenida en forma de remisión o anexo accesible mediante enlace electrónico directo contenido dentro del correo electrónico.

Correo electrónico comercial: Todo correo electrónico que contenga información comercial publicitaria o promocional de bienes y servicios de una empresa, organización, persona o cualquier otra con fines lucrativos.

Proveedor del servicio de correo electrónico: Toda persona natural o jurídica que provea el servicio de correo electrónico y que actúa como intermediario en el envío o recepción del mismo.

Dirección de correo electrónico: Serie de caracteres utilizado para identificar el origen o el destino de un correo electrónico.

Artículo 3°.- Derechos de los usuariosSon derechos de los usuarios de correo electrónico:

Rechazar o no la recepción de correos electrónicos comerciales.

Revocar la autorización de recepción, salvo cuando dicha autorización sea una condición esencial para la provisión del servicio de correo electrónico.

Que su proveedor de servicio de correo electrónico cuente con sistemas o programas que filtren los correos electrónicos no solicitados.

Artículo 4°.- Obligaciones del proveedorLos proveedores de servicio de correo electrónico domiciliados en el país están obligados a contar con sistemas o programas de bloqueo y/o filtro para la recepción o la transmisión que se efectúe a través de su servidor, de los correos electrónicos no solicitados por el usuario.

Artículo 5°.- Correo electrónico comercial no solicitadoTodo correo electrónico comercial, promocional o publicitario no solicitado, originado en el país, debe contener:

La palabra “PUBLICIDAD”, en el campo del “asunto” (o subject) del mensaje.

Nombre o denominación social, domicilio completo y dirección de correo electrónico de la persona natural o jurídica que emite el mensaje.

La inclusión de una dirección de correo electrónico válido y activo de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir más correos no solicitados o la inclusión de otros mecanismos basados en Internet que permita al receptor manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.

Artículo 6°.- Correo electrónico comercial no solicitado considerado ilegalEl correo electrónico comercial no solicitado será considerado ilegal en los siguientes casos:

Cuando no cumpla con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 5° de la presente Ley.

Contenga nombre falso o información falsa que se oriente a no identificar a la persona natural o jurídica que transmite el mensaje.

Contenga información falsa o engañosa en el campo del “asunto” (o subject), que no coincida con el contenido del mensaje.

Se envíe o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se envíe dicha publicidad, luego del plazo de dos (2) días.

Artículo 7°.- ResponsabilidadSe considerarán responsables de las infracciones establecidas en el artículo 6° de la presente Ley y deberán compensar al receptor de la comunicación:

Toda persona que envíe correos electrónicos no solicitados conteniendo publicidad comercial.

Las empresas o personas beneficiarias de manera directa con la publicidad difundida.

Los intermediarios de correos electrónicos no solicitados, tales como los proveedores de servicios de correos electrónicos.

Artículo 8°.- Derecho a compensación pecuniariaEl receptor de correo electrónico ilegal podrá accionar por la vía del proceso sumarísimo contra la persona que lo haya enviado, a fin de obtener una compensación pecuniaria, la cual será equivalente al uno por ciento (1%) de la Unidad Impositiva Tributaria por cada uno de los mensajes de correo electrónico transmitidos en contravención de la presente Ley, con un máximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias.

Artículo 9°.- Autoridad competenteEl Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, a través de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, será la autoridad competente para conocer las infracciones contempladas en el artículo 6° de la presente Ley; cuyas multas se fijarán de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor, o en el Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, según corresponda.

Artículo 10°.- ReglamentoEl Poder Ejecutivo mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones, reglamentará la presente Ley en un plazo máximo de noventa (90) días desde su vigencia.

Artículo 11°.- VigenciaLa presente Ley entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

Si al seguro fuiste a parar, al muro debes llorar: las ironías del sistema de protección al consumidor en el Perú

Por: Gustavo M. Rodríguez García

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Asociado en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

Los proveedores son responsables por la idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Así, mediante precedente de observancia obligatoria, el Indecopi interpretó hace ya varios años, que se presumía que los proveedores ofrecían una garantía implícita en virtud de la cual los productos o servicios ofrecidos deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan. En el caso de los servicios médicos, el usuario deposita un nivel de confianza que desemboca en una determinada expectativa (tutelable en la medida que resulte razonable de acuerdo con las circunstancias del caso). Pero debemos considerar que, a diferencia de lo que ocurre en tantos otros asuntos, en los servicios médicos la expectativa suele referirse a bienes tan importantes como la propia salud o la vida misma. La pérdida de una parte de nuestro cuerpo o la vida de uno de nuestros familiares no es algo que una medida correctiva pueda reponer adecuadamente.

En ese orden de ideas, el Indecopi está llamado a cumplir un rol importantísimo a fin de fiscalizar la prestación idónea de los servicios de salud. No es secreto, tampoco, que son menos los que tienen posibilidades reales de recibir una atención privada en materia de salud dado sus altos costos. Así, el gran grueso de la población demandante de servicios médicos, deposita su confianza (y su salud y su vida) en las entidades estatales prestadoras de servicios médicos, muchas veces, a través de programas de naturaleza asistencial. Sin embargo, aunque usted no lo crea, es este sector el que resulta ignorado por el Indecopi.

En el año 2001, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi conoció de un caso seguido contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza. La primera instancia había declarado fundada la denuncia interpuesta por un usuario a quien se le había dejado una compresa de gasa luego de la operación por apendicectomía. La segunda instancia –la Sala ya mencionada– confirmó el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión; sin embargo, contó con un voto en discordia del entonces vocal Juan Francisco Rojas. En su opinión, debía diferenciarse entre servicios públicos con contenido económico y servicios públicos con contenido asistencial. En este último caso, a decir del entonces vocal de la Sala “(…) la actividad es requerida con fines sociales y tiene por finalidad equilibrar diferencias sociales alcanzando salud, educación, transportes a los sectores más necesitados. En este caso, la participación de los particulares no es posible ni atractiva, toda vez que no existe un ánimo lucrativo en la prestación del servicio. Es de notar que esto no quiere decir que el servicio asistencial sea gratuito para quien lo reciba, pues normalmente se exigirá algún tipo de retribución destinada al sostenimiento de la actividad en función a la capacidad económica del beneficiado”.

El referido vocal sostuvo, además, que las prestaciones de naturaleza asistencial no se brindan en un esquema de mercado. Agregó que sería paradójico que una autoridad del Estado (el Indecopi) sancione con una multa a otra entidad que realiza actividades sobre la base del presupuesto público. En otras palabras, le resultaba inexplicable que una entidad pública ordenara a otra entidad pública a recortar el pedazo de la torta de la cual ambas entidades comían.

Este desafortunado voto en discordia luego sería seguido por la Sala de Defensa de la Competencia en los casos sometidos a su consideración. Y el Indecopi sigue sosteniendo ese criterio hasta la fecha. A nuestro entender, esta posición ignora que el Estado califica perfectamente como proveedor de productos o servicios en el mercado. Si el lector prestaba atención a la definición contenida en la ahora derogada Ley de Protección del Consumidor en su artículo 3, literal b), notará que dicha normativa no hacía diferencia alguna entre la naturaleza pública o privada de la persona proveedora ni aludía a una distinción entre la naturaleza económica o asistencial de la actividad realizada por el proveedor. El actual Código, tampoco introduce distinción alguna en ese sentido.

Nosotros creemos que el criterio esgrimido por el Indecopi es ilegal. En primer término porque establece una diferenciación que la norma no hace con el resultado alarmante de restringir el acceso a la tutela ofrecida a los consumidores y usuarios en perjuicio de quienes pueden estar más necesitados de esa tutela. Pero, adicionalmente, el artículo 39° de la derogada Ley y el actual artículo 105° del Código, establecen de forma meridianamente clara que la competencia del Indecopi solo puede ser negada por norma expresa con rango de ley. En el caso de las prestaciones asistenciales, no existe norma expresa que niegue la competencia del Indecopi por lo que posición abstencionista es contraria a derecho.

Debe considerarse, además, que en el caso de los servicios de naturaleza asistencial sí existe una contraprestación por parte del usuario que viene dada por aquellas deducciones que se hacen a las retribuciones mensuales percibidas o, incluso, mediante el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes. No es cierto que el servicio asistencial sea una simple dádiva del Estado y que, en consecuencia, este no asume ninguna obligación de preservar y garantizar la idoneidad del servicio prestado y de responder en caso dicha idoneidad no se verifique.

Todo esto revela una paradójica situación del derecho del consumidor en el Perú. Es excesivamente protectivo en supuestos en donde no se requiere tanta protección y se encuentra ausente en supuestos en donde la protección sí es requerida. Se habló durante un buen tiempo de la necesidad de promulgar una ley referida al denominado SOAT médico. Ello nos lleva a otra reflexión: muchos problemas encuentran una explicación en una interpretación equivocada de las normas y no en la ausencia normativa que supuestamente se invoca. Estamos acostumbrados a creer que mediante la emisión de normas solucionamos problemas y medimos el éxito de una gestión en el número de normas emitidas. Esta inflación normativa es inversamente proporcional a la calidad de las normas y, peor aún, pretende solucionar problemas que podrían ser resueltos mediante un simple cambio de criterio (del equivocado al correcto).

Sorprende que mediante una interpretación no ajustada a derecho, se tutele al consumidor de servicios médicos privados y se deje a su suerte al más necesitado. El sistema de protección al consumidor es excesivamente interventor. Pero no es interventor al momento de poner bajo la lupa la actuación del propio Estado. La Sala competente del Indecopi, hoy en día, está compuesta por lúcidos vocales. Estamos seguros que responderán decididamente a un necesario e inmediato cambio de criterio. De lo contrario, los pacientes tendrán que sacar su cita para visitar el muro de los lamentos.

¿Cómo citar este artículo?

RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. Si al seguro fuiste a parar, al muro debes llorar: las ironías del sistema de protección al consumidor en el Perú. 15 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/si-al-seguro-fuiste-a-parar-al-muro-debes-llorar-las-ironias-del-sistema-de-proteccion-al-consumidor-en-el-peru (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad

Hace unas semanas una gran amiga nos convocó para anunciar su matrimonio, pues tras algunos años de convivencia y con un hijo de 10 meses, había llegado – en sus términos- “hora de dar un gran paso” Los compañeros de la promoción estábamos felices por el hecho, pues poco a poco las metas que en el colegio nos trazamos, se han ido logrando. Sin embargo, por ahí un par de caras largas a las que no recordaba mucho me hicieron ver que felicidad no era totalmente compartida, pues plantearon una idea que me hizo reflexionar y es objeto de este artículo, cuando de formar una familia se trata, la sociedad fija parámetros muy claros, la unión para formar una familia, deberá ser entre un varón y una mujer, pero… ¿y cuando la pareja es homosexual, se ven forzados a negarse el sueño del matrimonio? Y en su defecto, ¿con la unión de hecho pueden adquirir los mismos derechos que el matrimonio?

En nuestro ordenamiento la unión de hecho es reconocida recién en la Constitución de 1979 (art. 9)[1], en ella, la unión de hecho se describe como aquella conformada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, y dando lugar a un hogar de hecho. Esta regulación sería recogida de la misma manera en la Constitución actual, la Constitución Política de 1993 (art. 5)[2]. Del mismo modo se desarrolla en el Código Civil de 1984 en el artículo 326[3]. , como podemos apreciar, si se quiere formar una familia por matrimonio o por configurando una unión de hecho, los conformantes deberán ser heterosexuales. Aquí entonces, pregunto ¿el Estado puede discriminar a las personas homosexuales? La respuesta obvia es que no, el Estado no puede discriminar a las personas homosexuales si éstas desean formar una familia, y sin embargo lo hace.

El concepto jurídico de familia, si bien parte del derecho civil, debe partir de un derecho individual, desvinculándose así de la visión laica del derecho de familia, pues esta impide el correcto desarrollo del derecho de familia. El Estado, lamentablemente, sigue una visión laica del derecho de familia. Y recalco que debe primar el derecho individual, pues estamos en un país pluricultural y como tal, debe protegerse otros tipos de uniones. Con esto, entonces, mi postulado respecto a que si bien hay principio constitucional de proteger la familia, éste no puede ni debe limitarse al matrimonio, y menos en caso de personas homosexuales, pues de otra manera se estaría discriminando a una persona por su opción sexual, contradiciendo la propia Constitución en su artículo 2, interviniendo el Estado, asimismo, en el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad exige que se respete la opción sexual de cada persona, así como su privacidad, de modo que, si una pareja homosexual desea formar una familia, figura bajo la cual no afectan a nadie, no se le puede impedir que lo haga. En ese sentido, lo que propongo exigir al Estado es el respeto a la opción sexual de las personas, así como su derecho a fundar una familia y, con ello, acceder a su derecho de vida en común. Por esto, tanto el matrimonio como el concubinato no pueden entenderse puramente heterosexuales y la regulación de este último debe reconocer los mismos derechos que el matrimonio.

Nos encontramos en un contexto pluricultural, en el cual la situación económica que se atraviesa – aún cuando externamente los peruanos seamos uno de los primeros en exportación de agroindustria- no permite que todas las personas asuman los costos que el matrimonio implica. Consecuentemente, entonces, el matrimonio no es la única opción cuando se habla de un proyecto de vida en común, y estas otras formas, como la unión de hecho, deben regularse en beneficio de quienes la conforman.

* Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
[1] Constitución Política del Perú 1979.
Art. 9.­
“La unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.”
[2] Constitución Política del Perú 1993
Art. 5.
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
[3] Código Civil 1984:
Art. 326 Uniones de hecho
“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

¿Cómo citar este artículo?
GUERRERO CUSTODIO, Ricardo. La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad. En: Enfoque Derecho, 25 de octubre de 2010.http://www.enfoquederecho.com/?q=node/487/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).