La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad

Hace unas semanas una gran amiga nos convocó para anunciar su matrimonio, pues tras algunos años de convivencia y con un hijo de 10 meses, había llegado – en sus términos- “hora de dar un gran paso” Los compañeros de la promoción estábamos felices por el hecho, pues poco a poco las metas que en el colegio nos trazamos, se han ido logrando. Sin embargo, por ahí un par de caras largas a las que no recordaba mucho me hicieron ver que felicidad no era totalmente compartida, pues plantearon una idea que me hizo reflexionar y es objeto de este artículo, cuando de formar una familia se trata, la sociedad fija parámetros muy claros, la unión para formar una familia, deberá ser entre un varón y una mujer, pero… ¿y cuando la pareja es homosexual, se ven forzados a negarse el sueño del matrimonio? Y en su defecto, ¿con la unión de hecho pueden adquirir los mismos derechos que el matrimonio?

En nuestro ordenamiento la unión de hecho es reconocida recién en la Constitución de 1979 (art. 9)[1], en ella, la unión de hecho se describe como aquella conformada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, y dando lugar a un hogar de hecho. Esta regulación sería recogida de la misma manera en la Constitución actual, la Constitución Política de 1993 (art. 5)[2]. Del mismo modo se desarrolla en el Código Civil de 1984 en el artículo 326[3]. , como podemos apreciar, si se quiere formar una familia por matrimonio o por configurando una unión de hecho, los conformantes deberán ser heterosexuales. Aquí entonces, pregunto ¿el Estado puede discriminar a las personas homosexuales? La respuesta obvia es que no, el Estado no puede discriminar a las personas homosexuales si éstas desean formar una familia, y sin embargo lo hace.

El concepto jurídico de familia, si bien parte del derecho civil, debe partir de un derecho individual, desvinculándose así de la visión laica del derecho de familia, pues esta impide el correcto desarrollo del derecho de familia. El Estado, lamentablemente, sigue una visión laica del derecho de familia. Y recalco que debe primar el derecho individual, pues estamos en un país pluricultural y como tal, debe protegerse otros tipos de uniones. Con esto, entonces, mi postulado respecto a que si bien hay principio constitucional de proteger la familia, éste no puede ni debe limitarse al matrimonio, y menos en caso de personas homosexuales, pues de otra manera se estaría discriminando a una persona por su opción sexual, contradiciendo la propia Constitución en su artículo 2, interviniendo el Estado, asimismo, en el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad exige que se respete la opción sexual de cada persona, así como su privacidad, de modo que, si una pareja homosexual desea formar una familia, figura bajo la cual no afectan a nadie, no se le puede impedir que lo haga. En ese sentido, lo que propongo exigir al Estado es el respeto a la opción sexual de las personas, así como su derecho a fundar una familia y, con ello, acceder a su derecho de vida en común. Por esto, tanto el matrimonio como el concubinato no pueden entenderse puramente heterosexuales y la regulación de este último debe reconocer los mismos derechos que el matrimonio.

Nos encontramos en un contexto pluricultural, en el cual la situación económica que se atraviesa – aún cuando externamente los peruanos seamos uno de los primeros en exportación de agroindustria- no permite que todas las personas asuman los costos que el matrimonio implica. Consecuentemente, entonces, el matrimonio no es la única opción cuando se habla de un proyecto de vida en común, y estas otras formas, como la unión de hecho, deben regularse en beneficio de quienes la conforman.

* Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
[1] Constitución Política del Perú 1979.
Art. 9.­
“La unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.”
[2] Constitución Política del Perú 1993
Art. 5.
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
[3] Código Civil 1984:
Art. 326 Uniones de hecho
“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

¿Cómo citar este artículo?
GUERRERO CUSTODIO, Ricardo. La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad. En: Enfoque Derecho, 25 de octubre de 2010.http://www.enfoquederecho.com/?q=node/487/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).