Reyler Yulfo Rodríguez Chávez (*)
I. NOTA INTRODUCTORIA:
A continuación nos permitimos hacer un breve pero interesante desarrollo acerca de uno de los principios constitucionales rectores del sistema económico adoptado por la actual Carta Fundamental, es el denominado Principio de la Libre Competencia que, al colisionar con la realidad económica, experimenta importantes manifestaciones y efectos que ponen en cuestión su misma naturaleza y dinamisidad al tratar de regular las relaciones económicas.
Este principio que es a su vez fuente de derechos constitucionales como el derecho de la competencia así como de una gama de derechos desarrollados por leyes especiales, alcanza un profundo desarrollo a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX sobre todo con el Derecho Antitrust norteamericano, doctrina que fundamentó todo un sistema de protección de la libre competencia y que sirvió como base para futuras legislaciones en distintos países como el nuestro.
Paulatinamente este principio se fue consolidando como uno de los más importantes mecanismos para regular la economía sobre todo en aquellos sistemas de libre mercado o sistemas económicos liberales, en los que la intervención estatal es mínima, casi inexistente, siendo los agentes económicos, a través de la oferta y la demanda, los autorreguladores del sistema económico. Pero como el Derecho no puede ser ajeno a la realidad económica, necesariamente debe de intervenir a fin de encausar el conjunto de relaciones económicas dentro de un marco jurídico que alcanza su máxima expresión cuando adquiere estatus constitucional, es así que la libre competencia en nuestra actual Constitución posee estatus de principio constitucional, que como apreciaremos líneas adelante, sirve de fundamento a la llamada Constitución Económica.
En tal sentido, es de nuestro interés brindar al lector algunas presiones sobre su origen, naturaleza, alcances y dinamisidad, para de esta manera poder entender, partiendo de su definición y contenido, cual es la verdadera vigencia y eficacia de este principio en nuestro Ordenamiento Económico Constitucional.
II. NOCIONES GENERALES:
Comúnmente se entiende por competencia en el campo de la economía,
a la convergencia de diversos actores o agentes dentro de un mismo escenario para satisfacer un determinado objetivo (que puede ser un interés o una necesidad), a su vez, esta concurrencia[1][1] de intereses origina una lucha entre los diversos agentes participantes por conseguir el mismo objetivo común. En el mismo sentido Víctor Malpartida Castillo[2][2] apunta que “ competencia es disputa, contienda, oposición, rivalidad entre sujetos que pugnan por obtener algo.” A su vez, Font Galán, citado por el autor antes mencionado nos dice que partiendo del significado usual del término competencia, se suele definir ésta como la actuación de varias personas que se caracteriza por el hecho de que cada una aspira a ganar lo que las demás, al mismo tiempo, intentan conseguir.
Asimismo, debemos señalar que la competencia económica es una característica propia del llamado sistema del libre mercado[3][3], esto es, aquel en el cual la dinamisidad de la oferta y la demanda es el mecanismo regulador de la economía. Bajo este sistema se consolida y desenvuelve la libre competencia a la luz de las libertades económicas consagradas, como la concurrencia de los agentes económicos (demandantes y ofertantes) en el mercado, originándose una suerte de competencia paralela, pues los ofertantes concurren al mercado a fin de ofrecer el mejor producto a los mejores precios, y los demandantes concurren al mercado para competir por adquirir o comprar el mejor bien o servicio y al precio mas bajo. Esto es, se exige que en un mismo escenario, que es el mercado (mercado de bienes o servicios según sea el caso), se de la concurrencia de una pluralidad de agentes económico (ofertantes y demandantes) que buscan una misma meta o finalidad, requiriendo para ello la dinámica de la libre competencia la misma que establecerá los precios del mercado, tanto para quienes deseen producir y vender como para quines deseen comprar o adquirir.
No obstante, hay que poner en claro que el concepto de libre competencia no pertenece con exclusividad al campo de la economía, sino que es derecho de los agentes económicos y a la vez un deber del Estado que a sido avalado y tutelado por el orden constitucional, pues excede al campo de los hechos económicos para mostrar matices y efectos en el campo jurídico. Así, nuestra actual Constitución, en su Artículo 61[4][4] ha consagrado el principio de la libre competencia, el que cumple con dos finalidades básicas, por un lado, cumple un rol instrumental a favor del sistema de economía social de mercado y por otro lado, se ha constituido como el criterio básico y fundamento del sistema legal que permite el desarrollo y protección legal de la libre competencia. Líneas adelante, trataremos con más detalle este punto, a continuación veamos brevemente la Constitución Económica que es fuente del principio constitucional que venimos tratando.
III. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
La Constitución del Estado recoge y regula en el ordenamiento constitucional la denominada Constitución Económica la cual no hace sino reconocer “aparentemente” el modelo económico adoptado por el país, pues, “es en la Constitución donde se plasma la estructura o régimen económico que inspira la República, los principios económicos en los que se orienta todo el ordenamiento que se puede hacer en la política económica”[5][5].
Víctor Malpartida Castillo apunta que el origen del término “Constitución económica” tiene que ver con el surgimiento del Estado Social de Derecho o Constitucionalismo Social, que se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitan los derechos individuales (como el de la propiedad) en función de las necesidades de la convivencia social. Pero qué entendemos por constitución económica, el autor antes citado la define como el conjunto normativo que trata, reconoce o establece un sistema económico. Al respecto hay que señalar que la constitución económica es un orden jurídico establecido por la Constitución Política del Estado, del cual es parte integrante y complementaria, pero que de manera específica, viene a regular el sistema económico adoptado, esto es, los principios rectores del régimen económico como son el principio de la iniciativa privada, el principio de la libertad económica, el principio de la libre competencia, entre otros, siendo este último el principio que nos hemos propuesto tratar. Entonces, por constitución económica hay que entender aquel conjunto de normas, principios e instituciones de rango constitucional que constituyen el marco regulador de un modelo o sistema económico adoptado.
Por otro lado, la denominada constitución económica puede experimentar, de acuerdo al comportamiento de la realidad económica[6][6], una suerte de “no correspondencia” entre el orden jurídico-económico establecido por la Constitución y lo que verdaderamente ocurre en la realidad, es decir se produce un paralelismo, una coexistencia temporal, espacial, mas no real de dos órdenes distintos y a veces contradictorios, ocurre lo que se conoce como constitución económica formal y constitución económica real. La constitución económica formal es el orden jurídico adoptado como válido y adecuado para regular la economía, de acuerdo a procedimientos legalmente instituidos y que debería operar como marco jurídico del sistema económico, al decir de Víctor Malpartida Castillo, no es otra cosa que el “conjunto normativo”, pero eso si, de rango constitucional y que pretende consolidarse como rector de una determinada realidad económica. Sin embargo, como explicábamos precedentemente, esto no siempre suele ocurrir así, y es aquí donde cobra vigencia la llamada constitución económica real, que no es otra cosa que el orden real, fáctico de la economía, es decir que sin ser necesario orden jurídico alguno, la realidad económica ha establecido sus propias reglas de juego que pretenden regular de hecho la economía, surgiendo de este modo un ordenamiento autogenerado por los propios agentes económicos.
2. EL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA Y EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL:
Como veníamos señalando líneas arriba, la libre competencia ha sido elevada a rango constitucional, y ello debe de condecir con el sistema o modelo económico adoptado, así, el Art. 58º de nuestra Constitución establece que “ La iniciativa Privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado, bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Hay que anotar que el modelo económico adoptado es el de una Economía Social de Mercado, es decir es un sistema económico neoliberal, pero con intervención estatal en determinadas áreas de la economía. Al respecto se señala que, “desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión de economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienta toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos.”[7][7]
El Principio de La Libre Competencia, fluye del Art. 61º del Texto Constitucional, que en su primer párrafo establece: “ El estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes y monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.” Pues el Estado, a fin de brindar plena eficacia[8][8] al sistema de economía social de mercado, pretende utilizar a la libre competencia como el mecanismo adecuado para lograr el mejor funcionamiento de dicho sistema económico. No obstante ello, la realidad parece haberse impuesto a lo establecido en el Artículo 61º del texto constitucional, pues, no es ajeno a nuestro mercado la existencia legal o real de los sistemas monopólicos, que contradicen abiertamente al sistema de amparo de la libre competencia (regulación constitucional y legal.) En cuanto a los monopolios legales, éstos no sólo son inconstitucionales, sino que además, son avalados en su mayoría por el Estado bajo el régimen de los Contratos Ley o Contratos de Estabilidad Jurídica, gozando de protección lega, especial y privilegiada. En cambio, los monopolios reales constituyen prácticas que tienden a limitar o eliminar la libre competencia, deformándola, pues son consecuencia de las relaciones económicas se dan en el mercado entre los distintos agentes económicos. A la par de los sistemas monopólicos, se encuentran otros fenómenos relacionados con el abuso de la posición de dominio en el mercado, que pese a estar prohibidos, tienen pleno asidero, restringiendo la dinamisidad de la libre competencia.
Es así, que entre el Principio de la Libre Competencia, como lineamiento, criterio básico y pilar de un orden normativo infraconstitucional de la libre competencia, y el Orden Constitucional Económico[9][9] existe una doble relación. Por un lado, existe una relación de continente a contenido, y por otro lado, existe una relación de medio a fin, pues el principio de la libre competencia es el instrumento con estatus constitucional, a partir del cual se pretende llevar a cabo la aplicación y concreción del modelo económico adoptado por el orden constitucional económico.
IV. DINÁMICA DEL PRINCIPIO DE LA LIBRE COMPETENCIA:
La libre competencia, como dejamos anotado, comprende una relación paralela. Por un lado, se encuentra la relación de competencia entre productores o empresarios, la misma que se verifica cuando éstos tratan de competir para producir mas y mejor y al menor precio, un determinado bien o servicio. Pues aquí, la competencia por vender, por captar las mayores cantidades de consumidores suele resultar en una pugna feroz, en la que muchas veces es la misma libre competencia la que facilita el exterminio de los agentes productivos que carecen de los medios necesarios para competir frente a las llamadas transnacionales que, según postula la libre competencia, tienen el libre derecho de concurrir y de competir en igualdad de condiciones con aquellas empresas que carecen del poder productivo y económico semejante al de aquellas. Esta desigualdad de poder y de medios entre productores o empresarios, es capaz de originar lo que se conoce como prácticas restrictivas de la libre competencia, que pretenden eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Entre estas prácticas por ejemplo encontramos a los acuerdos de cártel o las prácticas colusorias, que son acuerdos entre productores de algún bien o servicio de consumo para elevar el precio de éste o para evitar su caída, es lo que sucede por ejemplo con la concertación del precio de la harina de trigo y no hace mucho tiempo con la concertación de precios del seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT.) Pero existen otras prácticas que restringen la libre competencia de una manera menos directa, nos referimos a los monopolios o al abuso de la posición dominante, mediante las cuales las empresas poderosas realizan acciones que tienden a eliminar competidores o a impedir la entrada al mercado de posibles competidores, perjudicando de esta manera a los consumidores y al mercado en general.
Frente a la relación de competencia entre productores o empresarios, se encuentra a la vez, la relación de competencia entre compradores o adquirientes, éstos compiten en el mercado para adquirir los bienes o servicios que sean necesarios para satisfacer sus necesidades, y ello debido sobre todo al hecho de que las necesidades son ilimitadas y los bienes y servicios son limitados y escasos. Aquí, también tienen lugar prácticas que limitan la competencia, como es el caso del acaparamiento, entre otros. Todas estas prácticas, de acuerdo al Art. 61º de nuestro Texto Constitucional y la legislación especial están prohibidas por el Estado, puesto que tienden a eliminar o restringir la libre competencia del mercado. Pero que, como apreciamos anteriormente, estas situaciones vienen ocurriendo con frecuencia.
Frente a estos fenómenos descritos, que deforman a la libre competencia, adquiere un rol protagónico el principio constitucional de la libre competencia, pues es uno de los pilares fundamentales a partir del cual se ha constituido todo un sistema de protección legal de la libre competencia. Por un lado existe un Sistema Administrativo de Protección, que en nuestro país está básicamente representado por el INDECOPI[10][10], entidad que ante cualquier tipo de prácticas restrictivas de la competencia, tiene la facultad de aplicar las llamadas sanciones administrativas como la multa administrativa, el decomiso de los beneficios obtenidos producto de las prácticas desleales; y las medidas accesorias como pueden ser: la disolución de la empresa, la clausura de establecimiento, la prohibición temporal de ejercer el negocio que propició el ilícito, entre otras. Por otro lado, encontramos el Sistema Judicial de Protección de la libre competencia que comprende a su vez el Sistema de Protección Civil y el Sistema de Protección Penal. El primero de ellos, permite a los directamente perjudicados con alguna práctica restrictiva de la competencia de la cual se hayan derivado daños y perjuicios, accionar civilmente para obtener el resarcimiento respectivo que de ello derive. En el sistema de protección penal, debido a la vigencia del principio de la personalidad, solo es aplicable a las personas naturales más no a las personas jurídicas, en este caso solo son responsables sus representantes legales. La sanción penal mas represiva y grave, es la pena privativa de la libertad, entre otras encontramos la multa penal, así como la inhabilitación. Estos sistemas, tratan en lo posible de regular y proteger, que el desarrollo de la libre competencia en el mercado se dé con normalidad.
V.-CONCLUSIONES:
Sobre la base de lo expuesto, estamos en condiciones de poder establecer que la libre competencia como principio constitucional, debe reunir determinados presupuestos para que pueda definirse y realizarse como tal en el mercado, a nuestro criterio hemos considerado los siguientes:
a. La concurrencia: Implica una suerte de confluencia, de presencia o participación de los agentes económicos en el mercado, esto es, de productores, distribuidores, proveedores y consumidores.
b. Pluralidad de agentes económicos: Para la existencia de la competencia es necesaria la concurrencia en el mercado de dos o más agentes económicos, de lo contrario, no existe competencia.
c. Un mismo escenario: Este presupuesto se refiere a que el lugar en el que concurran los agentes económicos sea el mismo. Si bien es cierto, el escenario global en el que se compite es el mercado, este a su vez contiene sub-escenarios, es decir unidades específicas como por ejemplo el mercado de bienes o el mercado de servicios, pero incluso dentro de estos hay esferas mucho mas delimitadas.
d. La misma meta o finalidad: implica que los agentes económicos deben dirigirse a satisfacer la misma necesidad, esto es, producir o consumir el mismo bien o servicio.
Sin embargo, la falta de todos o de alguno de los elementos constitutivos que moldean la libre competencia, genera la deformación de dicho principio, convirtiendo al mercado ya no en un escenario de libre competencia, regulado por la dinámica de la oferta y la demanda, sino en un espacio manipulado y dirigido por las empresas poderosas y monopólicas. Es aquí precisamente, donde debe jugar un rol importantísimo el sistema de amparo constitucional y legal de la libre competencia, el mismo que debe ser mejorado y unificado, para que pueda regular con más eficacia este importante principio constitucional. Puesto que como dejamos anotado, la libre competencia en el mercado se manifiesta en dos facetas, entre ofertantes y entre demandantes, ambos concurriendo para competir. Por eso, se hace necesario tutelar no solo a los empresarios o productores, sino también a los consumidores o adquirientes, permitiendo de este modo que el mercado sea regulado por la dinámica del principio de la libre competencia y no de manera unilateral por fuerzas extrañas o el poder económico de las grandes empresas que pretenden ser las conductoras de nuestra economía, dejando de lado no solo a este importante principio, sino también a todos aquellos principios que forman parte de nuestro ordenamiento económico constitucional, los que deberían ser respetados para que adquieran plena validez y eficacia en nuestro sistema económico adoptado.
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