Si al seguro fuiste a parar, al muro debes llorar: las ironías del sistema de protección al consumidor en el Perú

Por: Gustavo M. Rodríguez García

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Asociado en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

Los proveedores son responsables por la idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Así, mediante precedente de observancia obligatoria, el Indecopi interpretó hace ya varios años, que se presumía que los proveedores ofrecían una garantía implícita en virtud de la cual los productos o servicios ofrecidos deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan. En el caso de los servicios médicos, el usuario deposita un nivel de confianza que desemboca en una determinada expectativa (tutelable en la medida que resulte razonable de acuerdo con las circunstancias del caso). Pero debemos considerar que, a diferencia de lo que ocurre en tantos otros asuntos, en los servicios médicos la expectativa suele referirse a bienes tan importantes como la propia salud o la vida misma. La pérdida de una parte de nuestro cuerpo o la vida de uno de nuestros familiares no es algo que una medida correctiva pueda reponer adecuadamente.

En ese orden de ideas, el Indecopi está llamado a cumplir un rol importantísimo a fin de fiscalizar la prestación idónea de los servicios de salud. No es secreto, tampoco, que son menos los que tienen posibilidades reales de recibir una atención privada en materia de salud dado sus altos costos. Así, el gran grueso de la población demandante de servicios médicos, deposita su confianza (y su salud y su vida) en las entidades estatales prestadoras de servicios médicos, muchas veces, a través de programas de naturaleza asistencial. Sin embargo, aunque usted no lo crea, es este sector el que resulta ignorado por el Indecopi.

En el año 2001, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi conoció de un caso seguido contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza. La primera instancia había declarado fundada la denuncia interpuesta por un usuario a quien se le había dejado una compresa de gasa luego de la operación por apendicectomía. La segunda instancia –la Sala ya mencionada– confirmó el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión; sin embargo, contó con un voto en discordia del entonces vocal Juan Francisco Rojas. En su opinión, debía diferenciarse entre servicios públicos con contenido económico y servicios públicos con contenido asistencial. En este último caso, a decir del entonces vocal de la Sala “(…) la actividad es requerida con fines sociales y tiene por finalidad equilibrar diferencias sociales alcanzando salud, educación, transportes a los sectores más necesitados. En este caso, la participación de los particulares no es posible ni atractiva, toda vez que no existe un ánimo lucrativo en la prestación del servicio. Es de notar que esto no quiere decir que el servicio asistencial sea gratuito para quien lo reciba, pues normalmente se exigirá algún tipo de retribución destinada al sostenimiento de la actividad en función a la capacidad económica del beneficiado”.

El referido vocal sostuvo, además, que las prestaciones de naturaleza asistencial no se brindan en un esquema de mercado. Agregó que sería paradójico que una autoridad del Estado (el Indecopi) sancione con una multa a otra entidad que realiza actividades sobre la base del presupuesto público. En otras palabras, le resultaba inexplicable que una entidad pública ordenara a otra entidad pública a recortar el pedazo de la torta de la cual ambas entidades comían.

Este desafortunado voto en discordia luego sería seguido por la Sala de Defensa de la Competencia en los casos sometidos a su consideración. Y el Indecopi sigue sosteniendo ese criterio hasta la fecha. A nuestro entender, esta posición ignora que el Estado califica perfectamente como proveedor de productos o servicios en el mercado. Si el lector prestaba atención a la definición contenida en la ahora derogada Ley de Protección del Consumidor en su artículo 3, literal b), notará que dicha normativa no hacía diferencia alguna entre la naturaleza pública o privada de la persona proveedora ni aludía a una distinción entre la naturaleza económica o asistencial de la actividad realizada por el proveedor. El actual Código, tampoco introduce distinción alguna en ese sentido.

Nosotros creemos que el criterio esgrimido por el Indecopi es ilegal. En primer término porque establece una diferenciación que la norma no hace con el resultado alarmante de restringir el acceso a la tutela ofrecida a los consumidores y usuarios en perjuicio de quienes pueden estar más necesitados de esa tutela. Pero, adicionalmente, el artículo 39° de la derogada Ley y el actual artículo 105° del Código, establecen de forma meridianamente clara que la competencia del Indecopi solo puede ser negada por norma expresa con rango de ley. En el caso de las prestaciones asistenciales, no existe norma expresa que niegue la competencia del Indecopi por lo que posición abstencionista es contraria a derecho.

Debe considerarse, además, que en el caso de los servicios de naturaleza asistencial sí existe una contraprestación por parte del usuario que viene dada por aquellas deducciones que se hacen a las retribuciones mensuales percibidas o, incluso, mediante el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes. No es cierto que el servicio asistencial sea una simple dádiva del Estado y que, en consecuencia, este no asume ninguna obligación de preservar y garantizar la idoneidad del servicio prestado y de responder en caso dicha idoneidad no se verifique.

Todo esto revela una paradójica situación del derecho del consumidor en el Perú. Es excesivamente protectivo en supuestos en donde no se requiere tanta protección y se encuentra ausente en supuestos en donde la protección sí es requerida. Se habló durante un buen tiempo de la necesidad de promulgar una ley referida al denominado SOAT médico. Ello nos lleva a otra reflexión: muchos problemas encuentran una explicación en una interpretación equivocada de las normas y no en la ausencia normativa que supuestamente se invoca. Estamos acostumbrados a creer que mediante la emisión de normas solucionamos problemas y medimos el éxito de una gestión en el número de normas emitidas. Esta inflación normativa es inversamente proporcional a la calidad de las normas y, peor aún, pretende solucionar problemas que podrían ser resueltos mediante un simple cambio de criterio (del equivocado al correcto).

Sorprende que mediante una interpretación no ajustada a derecho, se tutele al consumidor de servicios médicos privados y se deje a su suerte al más necesitado. El sistema de protección al consumidor es excesivamente interventor. Pero no es interventor al momento de poner bajo la lupa la actuación del propio Estado. La Sala competente del Indecopi, hoy en día, está compuesta por lúcidos vocales. Estamos seguros que responderán decididamente a un necesario e inmediato cambio de criterio. De lo contrario, los pacientes tendrán que sacar su cita para visitar el muro de los lamentos.

¿Cómo citar este artículo?

RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. Si al seguro fuiste a parar, al muro debes llorar: las ironías del sistema de protección al consumidor en el Perú. 15 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/si-al-seguro-fuiste-a-parar-al-muro-debes-llorar-las-ironias-del-sistema-de-proteccion-al-consumidor-en-el-peru (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad

Hace unas semanas una gran amiga nos convocó para anunciar su matrimonio, pues tras algunos años de convivencia y con un hijo de 10 meses, había llegado – en sus términos- “hora de dar un gran paso” Los compañeros de la promoción estábamos felices por el hecho, pues poco a poco las metas que en el colegio nos trazamos, se han ido logrando. Sin embargo, por ahí un par de caras largas a las que no recordaba mucho me hicieron ver que felicidad no era totalmente compartida, pues plantearon una idea que me hizo reflexionar y es objeto de este artículo, cuando de formar una familia se trata, la sociedad fija parámetros muy claros, la unión para formar una familia, deberá ser entre un varón y una mujer, pero… ¿y cuando la pareja es homosexual, se ven forzados a negarse el sueño del matrimonio? Y en su defecto, ¿con la unión de hecho pueden adquirir los mismos derechos que el matrimonio?

En nuestro ordenamiento la unión de hecho es reconocida recién en la Constitución de 1979 (art. 9)[1], en ella, la unión de hecho se describe como aquella conformada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, y dando lugar a un hogar de hecho. Esta regulación sería recogida de la misma manera en la Constitución actual, la Constitución Política de 1993 (art. 5)[2]. Del mismo modo se desarrolla en el Código Civil de 1984 en el artículo 326[3]. , como podemos apreciar, si se quiere formar una familia por matrimonio o por configurando una unión de hecho, los conformantes deberán ser heterosexuales. Aquí entonces, pregunto ¿el Estado puede discriminar a las personas homosexuales? La respuesta obvia es que no, el Estado no puede discriminar a las personas homosexuales si éstas desean formar una familia, y sin embargo lo hace.

El concepto jurídico de familia, si bien parte del derecho civil, debe partir de un derecho individual, desvinculándose así de la visión laica del derecho de familia, pues esta impide el correcto desarrollo del derecho de familia. El Estado, lamentablemente, sigue una visión laica del derecho de familia. Y recalco que debe primar el derecho individual, pues estamos en un país pluricultural y como tal, debe protegerse otros tipos de uniones. Con esto, entonces, mi postulado respecto a que si bien hay principio constitucional de proteger la familia, éste no puede ni debe limitarse al matrimonio, y menos en caso de personas homosexuales, pues de otra manera se estaría discriminando a una persona por su opción sexual, contradiciendo la propia Constitución en su artículo 2, interviniendo el Estado, asimismo, en el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad exige que se respete la opción sexual de cada persona, así como su privacidad, de modo que, si una pareja homosexual desea formar una familia, figura bajo la cual no afectan a nadie, no se le puede impedir que lo haga. En ese sentido, lo que propongo exigir al Estado es el respeto a la opción sexual de las personas, así como su derecho a fundar una familia y, con ello, acceder a su derecho de vida en común. Por esto, tanto el matrimonio como el concubinato no pueden entenderse puramente heterosexuales y la regulación de este último debe reconocer los mismos derechos que el matrimonio.

Nos encontramos en un contexto pluricultural, en el cual la situación económica que se atraviesa – aún cuando externamente los peruanos seamos uno de los primeros en exportación de agroindustria- no permite que todas las personas asuman los costos que el matrimonio implica. Consecuentemente, entonces, el matrimonio no es la única opción cuando se habla de un proyecto de vida en común, y estas otras formas, como la unión de hecho, deben regularse en beneficio de quienes la conforman.

* Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
[1] Constitución Política del Perú 1979.
Art. 9.­
“La unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.”
[2] Constitución Política del Perú 1993
Art. 5.
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
[3] Código Civil 1984:
Art. 326 Uniones de hecho
“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

¿Cómo citar este artículo?
GUERRERO CUSTODIO, Ricardo. La inconstitucionalidad de los artículos 234 y 326° del Código Civil: abriendo caminos en la homosexualidad. En: Enfoque Derecho, 25 de octubre de 2010.http://www.enfoquederecho.com/?q=node/487/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

Preocupante sentencia de la Sala Comercial en contra de principios esenciales del Arbitraje

Por: Carlos Paitán Contreras(1) y Christian Carbajal Valenzuela(2).(1)Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.(2)Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Maestría en Derecho Internacional Económico por la Universidad de Warwick, Inglaterra. Ex – miembro de THEMIS

A pesar que desde el año 2006 diversas sentencias del Tribunal Constitucional han buscado establecer los límites a los que debe sujetarse el Poder Judicial respecto al Arbitraje, las relaciones entre ambos se mantienen tensas debido a la interferencia del Poder Judicial en la esfera arbitral por medio de resoluciones dictadas en procesos de amparo y recursos de anulación que, en su mayoría, son presentados sin fundamentos legales y por litigantes de mala fe. Esta situación afecta gravemente la necesaria seguridad jurídica que requieren los agentes económicos. A nivel normativo, tanto la antigua Ley de Arbitraje[1] como el actual Decreto Legislativo N° 1071[2], establecieron de forma clara los límites del accionar del Poder Judicial y la autonomía e independencia del arbitraje, sin embargo existen situaciones que nos llevan a pensar que esto no es suficiente para evitar las interferencias ilegítimas del Poder Judicial en la institución arbitral.

Ejemplo de ello es una reciente sentencia de la Primera Sala Comercial de la Corte Superior de Lima de agosto de 2010, que declaró fundados los recursos de anulación presentados por determinadas empresas pesqueras contra un laudo arbitral de Derecho.

El principal defecto de esta sentencia es que desconoce abiertamente la distinción que existe en el Derecho Arbitral entre las figuras de “Tercero” y “Parte No Firmante” del convenio arbitral, conceptos que ya existían implícitamente en la antigua Ley de Arbitraje como producto de la aplicación del principio de buena fe contractual al convenio arbitral, con el objetivo de incorporar en el proceso a aparentes terceros que, en realidad, forman parte de un mismo grupo económico (elemento objetivo) y comparten una misma voluntad fraudulenta (elemento subjetivo). Ante estas situaciones se permite el levantamiento del velo societario y la extensión de los efectos del convenio arbitral a dichas “Partes no Firmantes”. Actualmente este concepto ha sido incorporado explícitamente en el Art. 14 de la norma vigente[3].

Principios esenciales del arbitraje que desconoce la Sentencia de la Primera Sala Comercial de la Corte Superior:

1. Desconocimiento del carácter jurisdiccional del arbitraje. La sentencia comentada señala que la única fuente de validez de un proceso arbitral es el principio de autonomía de la voluntad, negándole al arbitraje los caracteres de jurisdiccionalidad que tanto la Constitución como el Tribunal Constitucional le reconocen. La Sala sostiene que el arbitraje es un régimen de tutela procesal excepcional y de menores garantías con relación al proceso judicial, afirmando que el derecho al debido proceso es más restringido en un proceso arbitral. Esta interpretación de la Sala constituye una concepción inexacta y una predisposición negativa en contra del arbitraje que contradice lo señalado por el Tribunal Constitucional[4], en el sentido que el arbitraje no tiene naturaleza jurídica estrictamente privada, sino que forma parte del “orden público constitucional”.

1. Desconocimiento del principio Kompetenz-Kompetenz. Igualmente la Sala desconoce el principio Kompetenz-Kompetenz, reconocido por el Tribunal Constitucional[5]. Este principio faculta a los árbitros a ser los únicos competentes para decidir qué materias se encuentran dentro de su competencia, siendo ellos los únicos autorizados a definir cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del convenio arbitral mediante la utilización de apropiados métodos de argumentación jurídica.

En el presente caso, el Tribunal Arbitral, concluyó que resultaba aplicable la extensión de los efectos del convenio arbitral a las “Partes No Firmantes”, distinguiendo claramente esta figura del concepto de “Tercero”, sobre la base de la interpretación del Art. 9 de la antigua Ley de Arbitraje, así como en función a autorizada doctrina y jurisprudencia nacional e internacional[6]. La Sala Comercial no compartió estas conclusiones e ignorando el principio de “Kompetenz-Kompetenz”, pasó a calificar, corregir y desestimar dicho razonamiento, afirmando que éste era un “despropósito” toda vez que “No existe en nuestro ordenamiento jurídico norma o principio del cual se desprenda la posibilidad de que un árbitro decida ampliar los efectos del convenio arbitral a personas que no lo consintieron”.

Es decir, la Sala no distingue entre las figuras de “Tercero” y “Parte no Firmante del Convenio Arbitral” y por ello procede a anular el laudo arbitral, señalando que el Tribunal Arbitral no se ha basado en la ley para resolver el conflicto. Más allá de las discrepancias que puedan existir entre la Sala Comercial y el Tribunal Arbitral en esta materia, el hecho es que la Sala entra al análisis de fondo de la controversia, lo cual le está claramente vedado al tratarse de un recurso de anulación. Esta situación vulnera asimismo el artículo Art. 62 inciso 2 de la nueva Ley de Arbitraje, al discrepar el Poder Judicial con los argumentos y motivaciones de fondo expuestos por el Tribunal Arbitral[7].

1. Interpretación equivocada sobre la debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales. La Sala Comercial realiza una interpretación errónea de la garantía constitucional[8] de la debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales[9]. Erróneamente considera que la debida motivación debe regirse únicamente por lo establecido por las fuentes de orden legal o derecho positivo, restándole validez a las demás fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. En realidad la debida motivación de las resoluciones implica que el razonamiento realizado por el juzgador debe desprenderse del ordenamiento jurídico, pero ello no significa que deba estar limitado a las “leyes positivas vigentes”, como lo da a entender la Sala, ya que el concepto de “ordenamiento jurídico” es bastante más amplio que el concepto de “orden legal o derecho positivo”.

1. Infracción del principio constitucional de prohibición de intervención en el ejercicio de las funciones de un órgano jurisdiccional. La Sala Comercial vulnera asimismo el inciso 2 del Art. 139 la Constitución Política del Perú[10], al discrepar de la decisión del Tribunal Arbitral e indicarle cómo debe aplicar el derecho, cómo debe interpretar una norma jurídica determinada, a qué fuentes debe recurrir y cómo debe ser su razonamiento. Todo esto en clara interferencia con la independencia del Tribunal Arbitral, situación prohibida por la Constitución Política.

Podemos concluir que la Sala Comercial anuló el laudo arbitral mediante una serie de argumentos que no se encuentran conforme a lo dispuesto en la Constitución Política, en la Ley de Arbitraje y en contravención a precedentes de observancia obligatoria establecidos por el Tribunal Constitucional. No se ajusta a Derecho anular un laudo arbitral simplemente porque se discrepa del contenido y motivaciones de la decisión arbitral. Esta preocupante situación debe llamar la atención de todos los operadores del Derecho ya que, de no ser corregida, generará una gran inseguridad jurídica a los agentes económicos, constituyendo un lamentable retroceso en el desarrollo del arbitraje en el Perú.

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[1] Ley 26572, Ley General de Arbitraje, de diciembre de 1995.

[2] D. Leg. 1071, actual Ley de Arbitraje, de junio de 2008.

[3] Art. 14 del D. Leg. 1071.- Extensión del Convenio Arbitral. El Convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

[4] Ver Sentencia del Tribunal Constitucional STC N° 6167-2005-HC

[5] Ver Sentencia del Tribunal Constitucional STC N° 6167-2005-HC

[6] El laudo arbitral se fundamentó, entre otras razones, en el hecho claro de que, al existir una innegable vinculación entre las empresas demandantes y que esta vinculación se generó con ánimos exclusivamente fraudulentos, en realidad se estaba ante una misma voluntad social. Voluntad social que por un lado suscribió el convenio arbitral y por el otro constituyó empresas nuevas para trasladarles los activos y perjudicar a la contraparte. Por ello el laudo concluyó que, lejos de no existir convenio arbitral, es claro que existió y sus efectos superan la intención fraudulenta de las empresas vinculadas.

[7] Al respecto, en el segundo párrafo del considerando noveno y en el considerando vigésimo cuarto de la sentencia de la Sala Comercial de fecha 10 de agosto de 2010, se señala, respectivamente, lo siguiente: “… se espera justamente que los árbitros resuelvan el caso respetando la normatividad estatal, no en base a lo que ellos creen que debería ser el derecho de nuestra nación, o conforme a lo que en su entendimiento es justo o injusto, sino en base a lo que el derecho dice para el supuesto específico” y “El que la parte demandante en el proceso arbitral afirme que también debe involucrarse en el arbitraje a personas que no firmaron el convenio arbitral, (…) no justifica en nada que el árbitro decida obligar a esas terceras personas a someterse a su jurisdicción”.

[8] Art. 139.- Son principios y deberes de la función jurisdiccional: (….) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

[9] Ver Sentencia del Tribunal Constitucional STC N° 3943-2006-PA

[10] Art. 139.- Son principios y deberes de la función jurisdiccional: (….) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones…

SEMINARIO DE DERECHO EN MINERIA E HIDROCARBUROS

La Asociaciòn Civil Ius Et Veritas de la Pontificia Universidad Catòlica del Peru, y Centro de investigaciòn de Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco, se unen para la realizaciòn del Seminario de Derecho en Mineria e Hidrocarburos.

Contando con el Circulo de estudios In Nomine Iuris de la Universidad Andina de Cusco para su difusiòn de èste evento.

Los dìas Viernes 19 y sàbado 20 de Noviembre de 2010 en el horario de 4:00 pm a 9:00pm y de 9:00 am a 13:00.

Inversiòn: S/ 25.00 .. ESTUDIANTES

S/ 50.00 ... PROFESIONALES

Beneficios: Certificado

Materiales

Coffee Break

¿Es buena la bancarización de sueldos?

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Jorge Toyama Miyagusuku

cargo:

Analista de Derecho Laboral. Socio de Miranda & Amado Abogados.

Las empresas pagan las remuneraciones a su personal bajo la modalidad que estimen (depósito bancario, cheque o cash). No hay normas que regulen la forma de pago de las remuneraciones y ello genera en ocasiones que los trabajadores no puedan cobrar sus beneficios sociales o tengan dificultades para hacerlo.

Hay países –como Argentina– que han implementado esta propuesta de ley. Se trata que los trabajadores solamente puedan cobrar sus remuneraciones y beneficios sociales a través del sistema financiero que ellos elijan brindándose mejores garantías para la tutela de los sueldos.

Actualmente, poco más de un millón doscientos mil trabajadores de 13 500 empresas cobran sus sueldos a través del banco elegido por las empresas. Hay casi novecientos mil trabajadores que cobran sus sueldos en efectivo u otros medios que trabajan en casi 165 000 empresas. Así, el 60% de los trabajadores cobran sus sueldos a través del sistema financiero.

El Ejecutivo está finalizando los debates en torno a la Ley de Bancarización Salarial y que busca que los sueldos se paguen a través de las entidades del sistema financiero y que el trabajador elija la entidad que estime conveniente, tal como ocurre con algunos países. ¿Se debe bancarizar los sueldos de los trabajadores en el país?

Creemos que es una interesante propuesta. La bancarización se aplicaría a todas las empresas, salvo las micro empresas o aquellas que tengan dificultad para cumplir con la bancarización por la situación geográfica. Del lado del Estado, la bancarización proporciona mayores herramientas para los sistemas de fiscalización y combatir la informalidad y simulación laborales.

Para los trabajadores, representa una mayor garantía para el efectivo e íntegro cobro de sus sueldos y beneficios sociales, y la posibilidad de escoger la entidad bancaria –sin costo alguno porque el proyecto de ley así lo establece– representa brindarles facilidades en armonía con su libertad de opción y también puedan acceder al crédito u otros beneficios que genera la libre competencia entre los bancos.

Las empresas, nuevamente, tendrán un costo administrativo –como ocurre con la CTS o las planillas electrónicas– pero creemos que es la cuota de colaboración a favor de las políticas globales que buscan proteger al trabajador y de la lucha contra la informalidad.

Finalmente, si se aprueba esta propuesta –luego del Ejecutivo tendrá que ir al Congreso– se debe aplicar al Estado y permitirse que los trabajadores del sector público también escojan al banco (que no necesariamente es el Banco de la Nación). Lo decimos porque, en algunas ocasiones el Estado se ha eximido de la aplicación de normas generales (por ejemplo, de las normas sobre tercerización, services, aportes a ESSALUD, pago de gratificaciones y CTS, etc.).

Con derecho a twittear: aspectos de propiedad intelectual relacionados con la protección de los “twits”

Gustavo M. Rodríguez García

Abogado PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Asociado en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

Existe cierto debate –absolutamente innecesario, a mi juicio- con respecto a si los “twits” son susceptibles de protección a través del derecho de autor. En contra, se ha pretendido sostener que dado que se trata de mensajes de reducida extensión, existe dificultad en que puedan llegar a ser considerados como verdaderas obras susceptibles de tutela. Esta postura es equívoca porque pretende asociar el nacimiento de la protección legal con la extensión de una creación y no con lo que verdaderamente importa: su originalidad.

Brock Shinen en su artículo “Twitterlogical: the misunderstandings of ownership”, sostiene que aunque es posible imaginar que un “tweet” puede ser teóricamente protegible por el derecho de autor, este no es el escenario que se verificará de forma normal en la práctica. Al respecto, brinda diversas explicaciones: (i) la poca longitud del tweet que dificultaría que se llegue al nivel de originalidad necesario para obtener protección; (ii) que normalmente en los tweets se exponen meros hechos o acontecimientos –tengo hambre y me compraré una pizza- que no están protegidos por derecho de autor; (iii) que las ideas no merecen protección de forma general; y, (iv) de forma general, que no podría admitirse la constitución de un monopolio sobre el lenguaje.

Veamos. El requisito elemental para que una creación sea susceptible de protección a través del derecho de autor es que revista originalidad. Ahora bien, dicha exigencia no puede ser entendida como la necesidad de que se verifique un nivel determinado de originalidad. Basta un mínimo de originalidad para que surja la protección. Por otro lado, el hecho que normalmente se expongan hechos determinados no quiere decir que un tweet necesariamente verse sobre un mero hecho. Igualmente, ocurre con el cuestionamiento referido a las ideas. Nadie sostiene que una idea pueda ser susceptible de protección. Pero la expresión original de una idea determinada sí resulta susceptible de tutela. Yo puedo expresar mi felicidad de una manera simple o puedo expresarla poéticamente. Si sabemos que la imaginación del ser humano no tiene límites, es perfectamente posible concebir que en 140 caracteres puede configurarse una verdadera obra.

El cuestionamiento referido al monopolio del lenguaje no amerita mayor comentario. La protección del derecho de autor no implica otorgar exclusividad sobre los términos empleados sino sobre la forma de expresión original empleada. En suma, brevedad no significa falta de originalidad. De esta forma, no creo que el debate sobre la protección de los tweets tenga algún tipo de fundamento, al menos, en nuestra normativa. Los tweets, sin duda, pueden ser susceptibles de tutela dependiendo si son originales. Incluso en aquellas normativas que exigen la fijación de la obra en un soporte como condición para el nacimiento de la protección –que no es nuestro caso- los tweets serían protegibles porque el establecimiento del tweet en la red representa un acto de fijación aunque no tenga necesariamente vocación de permanencia.

Los términos de uso de Twitter establecen que los participantes tienen la titularidad de sus tweets. A mi entender, el problema práctico de la protección conferida a los tweets tiene que ver con el ejercicio del ius prohibendi que surge del acto de creación. ¿Cómo probar que mi tweet ha sido plagiado? El registro en materia de derecho de autor es declarativo, en consecuencia, usted no necesita pretender el registro de cada uno de sus tweets originales para ser considerado autor de éstos. Sin embargo, ¿cómo acreditar que el tweet del otro es, en verdad, un plagio del propio? El hecho, no obstante, que resulte difícil sustentar una acción por infracción, no nos dice nada sobre el nacimiento del derecho en primer término.

Rebeca Haas en su artículo “Twitter: new challenges to copyright law in the Internet age” publicado en The John Marshall Review of Intellectual Property Law considera que una manera de facilitar el enforcenment de los derechos de los twitteros es crear una agencia regulatoria encargada de facilitar la tarea de monitoreo a escala mundial. La verdad, es que semejante propuesta no nos parece viable. Por el contrario, una idea como la del “Tweetcc” parece más razonable, esto es, un instrumento que pone a disposición de los twitteros la posibilidad de agregar una licencia Creative Commons. Al menos, eso podría servir como fuente de acopio de los tweets de autoría de uno. Finalmente, uno siempre puede creer que su tweet goza de originalidad hasta que se nos diga lo contrario.

¿Cómo citar este artículo?

RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. Con derecho a twittear: aspectos de propiedad intelectual relacionados con la protección de los "twitts". Publicado en Enfoque Derecho el 05 de noviembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/493 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

Un servicio gratis que le avisará si algún delincuente quiere ilegalmente vender su casa

Seguro que ha escuchado por las noticias o tal vez de un amigo o conocido que le vendieron su casa, departamento o terreno sin que supiera nada y que al final perdió su casa o está involucrado en un proceso judicial que no tiene cuando acabar.

Lamentablemente, existen muchas formas que los delincuentes usan para apropiarse ilegalmente de inmuebles como inventarse deudas para luego rematar la casa o inclusive falsificando documentos que aparentan una compra venta del inmueble.

¿Hay alguna forma de estar prevenidos para poder defendernos de esos ataques?

Sí, si hay una forma mediante el servicio totalmente gratuito que ha implementado la Superintentecia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP).

Este servicio se llama Alerta Registral y usted lo único que tiene que hacer es registrar la propiedad que pudiera tener indicando una dirección de correo electrónico y sus datos personales.

De esta manera, si alguien ingresa algún título para registrar cualquier acto sobre el inmueble de su propiedad, el sistema de Alerta Registral le avisará inmediatamente en su correo electrónico de este hecho (puede acceder a este sistema desde la página oficial de la SUNARP haciendo click aquí en este link).

El sistema de registro es muy fácil y como vuelvo a repetir gratis. Mire el siguiente video que he preparado sobre como hacer el registro de su propiedad en el servicio de Alerta Registral:

Lo que sí debe de tener en claro es que el servicio de Alerta Registral sólo le avisará que alguien está queriendo registrar algo en su propiedad para que usted actúe en forma inmediata ejerciendo las acciones legales que su abogado le deberá aconsejar.

Esta alerta temprana que nos da el servicio de Alerta Registral es fundamental para poder repeler a tiempo cualquier ataque que algún delincuente quiera hacer por lo que le aconsejo que se suscriba al mismo cuanto antes.

Puede visitar la página oficial de la SUNARP para proceder a suscribirse al sistema de Alerta Registral haciendo click aquí en este link