La situación del servicio de Electricidad en el Perú. Análisis y Reflexiones

Entrevista a Alfredo Dammert Lira

por: María del Carmen Vásquez Callo

La situación previa a la privatización de empresas del servicio eléctrico en el Perú presentaba serios problemas en lo referente al acceso limitado al servicio y la baja calidad del mismo. De otro lado con la Ley de Concesiones Eléctricas (1992), se creo el marco jurídico adecuado a fin de ejecutar el proceso de privatización en el sector. Posteriormente con la creación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, Osinerg (1996), se consolido la serie de reformas que se venían efectuando. Existen, sin embargo, dudas referentes a los beneficios del proceso de privatización. La presente entrevista fue realizada al Ing. Alfredo Dammert Lira, Presidente del Consejo Directivo del Osinerg, con el fin de ofrecer al lector algunas reflexiones sobre el presente y el futuro del sector eléctrico en nuestro País.


1. La privatización y concesión de los monopolios naturales en el Perú ya cuenta con algunos años de experiencia y si bien este proceso aun no ha concluido ¿Cuál es su evaluación en términos de cobertura, calidad y tarifas del servicio luego de todos estos años? ¿Es cierto que hoy la capacidad de generación es superior a la demanda existente?

Es importante señalar que, desde la época de la reforma, la cobertura de electrificación en el Perú subió de un 48 %, en 1992, a aproximadamente un 80 % actualmente; es decir, el coeficiente de electrificación se ha incrementado considerablemente, teniendo un efecto significativo en la calidad de vida de la población a través de un mayor acceso a la electricidad. Si bien todavía en el sector rural falta una cobertura importante, yo diría que aproximadamente se ha avanzado en un 50 %.

En relación a la segunda parte de la pregunta, sobre la capacidad de generación existente respecto a la actual demanda, se puede observar -hoy en día- que ésta es superior a su demanda. Ello debido a dos aspectos: el primero, que está relacionado a la practica común de que exista una capacidad adicional, porque siempre hay momentos en los que puede subir mucho la demanda o puede haber sequías o algún otro problema con las generadoras. El segundo aspecto es que indudablemente existe una capacidad de generación superior que viene dada por el incremento notorio en las inversiones sobre todo en estos dos últimos años.


2. Los sobrecostos generados por la falta de infraestructura en el sector eléctrico en provincias con respecto a Lima son directamente proporcionales al hecho de que el servicio sea brindado por una empresa privada o por empresas del Estado ¿A cuanto contribuye a esta realidad la mala imagen de las concesiones y privatizaciones que se tiene al interior del país?, tal como se demostró en el caso de EGASA y EGESUR?

Es una buena pregunta en el sentido de que indudablemente cuando las empresas son ineficientes, los costos pueden ser más altos. Sin embargo, esto se corrige con la regulación de la distribución, porque en ésta se toma en cuenta los costos eficientes. Si es que una empresa fuera ineficiente entonces obtendría menos utilidades y podría incurrir en pérdidas. En ese sentido, dicha empresa tendría que ver la forma de mejorar su eficiencia, porque no se les permite pasar esos sobrecostos a los usuarios.

El segundo tema tiene que ver con alguna falla en las concesiones y privatizaciones en la década pasada. Al respecto, considero que cuando se inicia un proceso de privatización o se decide otorgar una concesión se deben calificar como postores a aquellas empresas que se encuentran especializadas en el manejo del negocio en cuestión. En algunos casos, se ha permitido que postularan y ganaran empresas que no tenían experiencia en el negocio lo cual indudablemente fue lo que ocasionó problemas.

Otro aspecto que también tiene que ver con los movimientos en contra de la privatización es que antes que se tuviera la privatización del sector eléctrico se liberalizaron los precios, es decir, se permitió que los precios de electricidad subieran para cubrir los costos de proveerla. Antes los precios se encontraban subsidiados, y entonces éste incremento se asocia con las privatizaciones.



3. Hoy en día el mercado de Generación Eléctrica adolece de características competitivas, es por ello que se le regula como si fuera un monopolio u oligopolio, sin embargo lo ideal es alcanzar “Competencia entre Generadores” ¿Cuáles serian los principales factores que influirían o motivarían este cambio?

Para responder a esta pregunta hay que tener en cuenta que en los mercados eléctricos hay tres segmentos. Uno que es la generación, donde las generadoras al estar conectadas a una red de transmisión pueden competir entre ellas para abastecer de electricidad a todos los consumidores. Otra segmento es la transmisión, que es considerado un monopolio. Lógicamente no se pueden tener líneas de transmisión que vayan por la misma ruta porque los costos serian muy altos. Finalmente, el tercer segmento es la distribución, que también es un monopolio natural al igual que la transmisión. Entonces la pregunta esta bien planteada en el sentido de que en la generación es posible que haya competencia. Ahora, aquí se necesitan dos temas para que se den condiciones competitivas en dicho mercado: en primer lugar, es que el diseño del mercado eléctrico debe ser el adecuado para que ésta competencia pueda darse, y en segundo lugar, tiene que haber suficiente número de empresas generadoras como para que compitan entre ellas. Generalmente para que un mercado sea competitivo se requieren 7 diferentes empresas, para que haya un nivel de competencia bastante aceptable. 7 empresas de igual tamaño digamos. En nuestro mercado se observa sólo 3 o 4 empresas de igual tamaño por lo que se requiere promover nuevas inversiones. Sin embargo, a pesar de que muchos piensan que es fácil que vengan nuevos inversionistas, no hay tantas empresas en el mundo que quieran invertir en nuestro país. Son relativamente pocas, y entonces lo que se tiene que hacer es generar las condiciones adecuadas para hacer atractivo nuestro mercado. En ese sentido, OSINERG, junto con el Ministerio de Energía y Minas ha promovido una ley que tiene que ser vista en el Congreso y cuyas propuestas se encuentran plasmadas en el Libro Blanco. En esta ley lo que se está promoviendo es que se lleven a cabo procesos de subastas con tiempo para que pueden venir nuevas inversiones.



4. Uno de los principales problemas en el ámbito de la distribución es el de la dificultad de garantizar el servicio universal, especialmente en aquellas zonas en las que resulta poco rentable invertir en infraestructura adecuada a fin de garantizar el servicio. Uno de los mecanismos frecuentemente usados es el de los subsidios ¿Es viable el uso de estos en el sector energía? De otro lado ¿Cabe otorgar subsidios a los inversionistas y no tan solo a los mas pobres?

Indudablemente para que una empresa o un negocio funcione tiene que cubrir sus costos. La forma en el Perú es que a las distribuidoras se les trata de reconocer costos eficientes. Si están generando costos ineficientes tendrán que adaptarse. Entonces en ese sentido la forma de que se pueda rebajar el precio de la electricidad a los consumidores, es en primer lugar el subsidio a los consumidores. Hay distribuidoras que como llegan a sectores rurales su costo de distribución es mayor, y ese costo se refleja en el precio; entonces para evitar que estos consumidores rurales paguen, por ejemplo, el costo total; hay un subsidio directo a ellos a través de los consumidores en zonas urbanas- de mayor consumo- por medio del cual ellos pagaran un adicional a favor a estas zonas.

Mas o menos esta rebaja es de un 50% lo cual representa un subsidio al consumidor. Ahora bien, ¿Cómo se entendería un subsidio a alguien que quiere invertir en una red a un sector rural? Hay esquemas en los cuales se esta pensando, y por ejemplo, hay un préstamo del Banco Mundial que contempla esto para el Perú. El mecanismo es que se concurse a través de un fondo un subsidio para aquellas empresas que quieren extender su red a ciertas áreas. Este proceso debe hacerse vía una licitación, donde se adjudique el financiamiento a aquella empresa que solicite el menor subsidio, y se le otorgue dicha ayuda para que extienda su red en las áreas rurales más caras. Entonces, si es posible que haya un sistema de subsidios a los inversionistas si es que este proceso está bien controlado.


5. De otro lado, uno de los problemas mas evidentes dentro del mercado de Generación Eléctrica es que las tarifas se fijan anualmente, de este modo se acentúa la incertidumbre en los inversionistas y se generan incentivos por los cuales las generadoras no pueden negociar con los distribuidores ¿Cuál seria la formula adecuada para que a pesar de lo anterior se brinde estabilidad a los inversionistas? ¿Cómo podríamos asegurar una tarifa a largo plazo?

En OSINERG, estamos promoviendo que las distribuidoras salgan a licitar energía para que les vendan a las generadoras. Para que se den precios eficientes y para que haya estabilidad a largo plazo estamos proponiendo en el Libro Blanco que la licitación no sea para que se provea energía en el próximo mes o en dos meses, sino para que se provea energía a partir de 3 años desde la fecha de la licitación. De esa forma no solamente las generadoras existentes, sino cualquiera que pueda poner una generadora o que tenga la intención de hacerlo, pueda entrar también en estas licitaciones haciendo más competitivo el sistema.
6. El tema tarifario es muy cuestionado por los consumidores, reportándose en gran número de casos quejas por el cobro en exceso o simplemente alegatos respecto al encarecimiento del servicio ¿Ante esta situación como garantizar rentabilidad a los inversionistas y a la vez exigir servicios públicos de calidad? ¿Cuáles son los principales factores que se toman en consideración al momento de establecer las tarifas?

Otro tema es: Cómo se puede hacer para que las tarifas sean más eficientes; es decir, para que haya mayor competitividad y se llegue a menores precios. Lo que se tiene que hacer es justamente promover inversiones más eficientes, en primer lugar, eso seria para la generación. En el caso de la transmisión como es un monopolio se tendría que tener una buena planificación de la transmisión para que se establezcan la líneas de transmisión adecuadas, de menores costos, porque si se tiene líneas que no tienen la ruta, ni las dimensiones adecuadas y luego hay que reconocerlas, esos costos se pasarían al consumidor, sobre todo si son a través de contratos BOOT , por ejemplo. Entonces ahí lo que se necesita es una buena planificación. Considero que hay un tema que es importante que lo estamos dejando un poco de lado en el país, o por lo menos que no le estamos prestando la suficiente atención, y es que el Perú tiene un gran potencial hidráulico y lo que se necesita es ver la forma de desarrollar hidroeléctricas eficientes.


7. Al ser el Perú un país institucionalmente débil uno de los mecanismos usados para atraer inversión en sectores altamente politizables, como son los servicios públicos, fueron los contratos ley, que garantizaban un marco estable para los inversionistas. Sin embargo el riesgo asumido es que dicho mecanismo le podría quitar flexibilidad a la política regulatoria. ¿Cuál es el balance que hace de esta situación? ¿Los incentivos que generan los contratos ley podrían ser superados por algún mecanismo alternativo?

Bueno, no siendo abogado manejar el termino contrato ley se me hace un poco difícil, porque indudablemente, sobre todo en el caso de transmisión que donde se han desarrollado la mayor parte de Contratos Ley, lo que se hace es garantizar a la empresa transmisora un cierto ingreso que esta por encima de lo que pueda determinarse en las tarifas que se darían por regulación de acuerdo al organismo regulador y de acuerdo a ley. Y es por esto que se ha tenido que manejar con el rango de Contrato Ley. Ahora, nuevamente, lo que estamos proponiendo con el Libro Blanco y que de repente no tendrían que ser a través de contratos ley, sino simplemente mediante contratos es que, una vez que se establece cuáles serian las nuevas inversiones necesarias en transmisión de acuerdo a una planificación, se le asegure a los inversionistas una renta, en el caso de las transmisoras durante 30 años, que es el tiempo que se requiere para pagar en forma adecuada una línea de transmisión. Entonces con eso se tendría un acercamiento entre lo que seria la nueva ley y lo que serian los nuevos contratos.


8. Las concentraciones empresariales pueden generar en muchos casos eficiencias en el mercado, por ello la legislación de competencia admite la legalidad inicial de las mismas a menos que se presenten supuestos que evidencien la puesta en riesgo del proceso competitivo. Sin embargo, el sector energía a diferencia de los demás si considera necesario el control de concentraciones empresariales ¿Cuál es la razón que justifica esta particularidad? ¿Es acaso un problema de costos hundidos o monopolios naturales?

Diría básicamente que en el caso de la generación todavía cuando se dicto la ley, no existía la seguridad de que habría suficiente competencia en la misma. En el caso de la generación si se puede desarrollar competencia. Ahora se está tratando de desarrollar estos mecanismos pero con ciertos controles bajo un nuevo esquema. En el caso de la transmisión y de la distribución, son monopolios naturales y la única forma -y eso se reconoce incluso en la economía de mercado- de controlar los monopolios naturales es a través de la regulación. Junto con la regulación también vendría un análisis de control de fusiones y de concentraciones. Sin embargo, en el mundo, por ejemplo en Estados Unidos, se controla las concentraciones de las empresas y lo que se observa es que mientras haya una concentración en un sector que no supera de un determinado nivel no se interviene, caso contrario si se procede con la intervención.

9. Existe el riesgo de que el organismo regulador pueda ceder o verse influenciado en sus decisiones debido a la presión ejercida por parte del gobierno, de las empresas reguladas o de los propios consumidores ¿Cómo fortalecer la autonomía institucional de los reguladores?

No solamente el organismo regulador, sino cualquier empresa o cualquier institución siempre están sujetos a presiones y la cuestión es poder tener suficiente transparencia, poder probar que las decisiones que estas instituciones toman son técnicas para poder resistir a las presiones por parte de cualquier actor. Considero que en el caso del Perú el regulador tiene independencia. O sea, estamos bastante avanzados respecto a las instituciones reguladoras en el Perú. Sin embargo, a pesar que tenemos nuestro propio presupuesto hay quizás excesivos controles presupuestarios ex ante (restricciones para viajes técnicos, contrataciones que se extienden más de lo necesario), cuando podrían ser ex post, como cualquier institución. Estamos sujetos a las normas de contratación del Estado que en mi opinión si generan muchas ineficiencias, como por ejemplo, sucede en el caso de alguna empresa que ha participado en una licitación, y está descontenta con el resultado considerando que el proceso ha tenido un sesgo en contra de su representada y procede a impugnar el proceso, llevando a que el procedimiento se postergue en 3 o 4 meses más, hasta que CONSUCODE se pronuncie. Ello, nos obliga a prescindir o dilatar trabajos de consultoria cuya opinión nos ayudaría a tomar ciertas decisiones importantes para el mercado.

10. Sobre el tema del gas ¿Cuál fue la influencia en el sector de Energía el desarrollo de Camisea? ¿Cuáles son las perspectivas que tiene acerca del desarrollo de este proyecto? ¿La estructura creada para la explotación, transmisión y distribución del gas es la adecuada?

Si nosotros nos fijamos, no solamente en los países vecinos de América Latina, sino también en otros países del resto del mundo, en estos momentos hay bastantes problemas con las fuentes de energía para generar electricidad. Se podrán dar ustedes cuenta, a pesar de algunos inconvenientes, que en el Perú seguimos teniendo la electricidad que se demanda, y los precios, contrariamente a lo que se dice, no han subido, sino que inclusive han ido bajando poco a poco. Nadie dice que hayan bajado de golpe pero han ido bajando poco a poco, mientras que en otros países tienen que irlos subiendo y tienen crisis energética, apagones serios, no digo que en el Perú no los haya pero en el Perú son mas apagones por fallas técnicas y no por deficiencia en energía como lo hay en otros países. Entonces en ese sentido, el Gas de Camisea ha permitido que se mantengan los precios y que haya suficiente electricidad. Indudablemente paralelo a esto se debería promover las hidroeléctricas para que existan dos fuentes distintas de aprovechamiento en la generación de electricidad, y entonces el país cuente con una solidez muy grande en el sector eléctrico.

Las perspectivas en cuanto al desarrollo de este proyecto es que se siga promoviendo su crecimiento y que indudablemente siga habiendo energía para electricidad y también para el sector industrial. Tengo entendido que para el transporte público y privado también el gas natural baja muchísimo los costos en aproximadamente la mitad respecto al precio de la gasolina y en ese sentido también tiene buenas perspectivas. Para el uso domestico, también es importante, aunque en proporción al total no es muy significativo, pero es importante para aquellos que decidan utilizarlo.

La estructura creada para la explotación, transmisión y distribución del gas es adecuada. Bueno, como estructura sigue la de otras partes del mundo donde se ha tratado de crear una industria de gas en la cual se separen las actividades para que pueda haber mayor competencia y responsabilidad por parte de cada una de las mismas. Lo que sucede en el Perú es que actualmente existe una fuente de gas con gran capacidad, que es la Camisea, cuyo recurso se moviliza a través de un solo ducto, y si bien desde el punto de vista de estructura quizás en estos momentos es difícil pensar en una alternativa a corto plazo, el tener un solo ducto quiere decir que gran parte de la generación en electricidad va a depender fuertemente de que ese ducto este siempre operativo. En el caso de que hubiera algún problema con el mismo, habría que pensar pues en qué alternativas existen para suplir esa falta de gas. Ese es el único problema que considero debería tomarse con mucho cuidado.


11. Finalmente ¿Cuáles son las deficiencias que desde su sector, observa en el marco regulatorio actual? ¿Se podrán ver superadas en caso el Congreso apruebe el llamado Libro Blanco?

Las primeras dos deficiencias que si se pueden superar con el Libro Blanco, como ya he mencionado, son: en el caso de la generación, corregir el problema de la incertidumbre debido a que las tarifas son fijadas por Osinerg cada año y al no saberse cuáles van a ser éstas es más difícil celebrar contratos que den una garantía al inversionista de qué precio van a obtener. Con el Libro Blanco al abrirse a la licitación las necesidades de las distribuidoras esto se eliminaría. Lo que quedaría por asegurar es si realmente hay competencia en generación, eso va a ser –creo- en parte el reto en estas licitaciones.

Respecto a la transmisión, a través de la propuesta de licitaciones, lo que hace el Libro Blanco es básicamente ordenar cómo serian las ampliaciones en nuevas redes de transmisión y cómo asegurarles un precio, también estable a lo largo del tiempo al inversionista, reduciéndole la incertidumbre respecto a una rentabilidad adecuada, siempre y cuando cumpla con todas las condiciones que le corresponda a la empresa.

Desde el punto de vista de distribución, considero que este tema no se ha tocado lo suficiente. Existen ciertamente iniciativas como el proyecto del Banco Mundial, que es un proyecto relativamente piloto, donde existe la posibilidad de generar energía alternativa, pero son proyectos aislados. También se ha dado la participación del Estado a través de la Dirección Ejecutiva de Proyectos (DEP), de manera que se pueda ir extendiendo la red de distribución, pero creo que ahí todavía falta profundizar y estudiar un poco más el tema para que sea más eficiente.

El por qué de la política de libre competencia

Fernando Cáceres Freyre


“La política de libre competencia no puede ser entendida hasta que estemos en capacidad de responder firmemente una pregunta: ¿Cuál es el punto de la ley - cuáles son sus objetivos? Todo lo demás, parte de la respuesta que demos a esta pregunta”.
Robert Bork

1.Introducción

Hacia 1991, el nuevo Gobierno deseaba reinsertar al Perú en el mundo financiero internacional del que, como sabemos, nos habíamos apartado cuando el anterior Gobierno decidiera no pagar la deuda externa. Para ello, los organismos financieros internacionales exigían al Perú, entre otras cosas, abandonar el modelo -en gran medida- centralmente planificado que había caracterizado a nuestra economía, y adoptar el modelo que la historia ya se había encargado de demostrar era el único viable: el sistema económico de mercado.

La adopción de este modelo suponía, entre otras cosas, adoptar un mecanismo legal de protección al sistema de precios: la política de libre competencia, la cual fue introducida formalmente a nuestro sistema jurídico a través de la promulgación del Decreto Legislativo No. 701.

La política de libre competencia es un mecanismo originado y desarrollado en los Estados Unidos para controlar los efectos no deseados de la acumulación del poder económico . Durante sus más de cien años de historia en ese país, se ha discutido arduamente cuáles deberían ser los objetivos hacia los que debería encaminarse. Actualmente, se ha llegado a cierto consenso en torno a que ella debería encaminarse hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores. Sin embargo, todavía continúa debatiéndose (i) cuáles deben ser los contornos de dicho objetivo; y, (ii) si este objetivo es el único que debe ser tomado en cuenta, o si conjuntamente con él deben considerarse otros objetivos, dentro de los cuales sobresale, por ser políticamente muy seductor, el de encaminarla hacia descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio (lo cual equivaldría a las pequeñas y medianas empresas -PYMES- en nuestro país).

Pero no en todos los lugares del mundo la política de libre competencia se encuentra encaminada hacia conseguir los mismos objetivos. En Japón, históricamente ella ha subordinado los intereses de los consumidores al fortalecimiento de sus productores locales. En tanto en la Unión Europea, se ha diseñado para promover la integración política y económica, así como para reforzar la competitividad de sus empresas .

Cuando en nuestro país se promulgó el Decreto Legislativo No. 701, el legislador optó -a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, donde la Ley Sherman no contiene ninguna opción legislativa al respecto- por que la política de libre competencia se encaminara hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores .

Han pasado más de diez años desde la promulgación del Decreto Legislativo No. 701 y, sin embargo, aún los peruanos no hemos llegado a comprender en qué consiste el objetivo por el que se ha optado, ni tampoco, cuál es el rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar nuestra economía hacia conseguir dicho objetivo. Lo anterior se debe (i) a que se trata de un objetivo cuyos contornos no se encuentran claramente delimitados ni en su propio país de origen; y, (ii) a la forma tan abrupta como la política de libre competencia se importó a un país cuyos ciudadanos habían vivido por años rigiendo -en gran medida- su economía por una planificación central del Estado .

La finalidad del presente artículo es contribuir con la delimitación de los contornos del objetivo de encaminar la política de libre competencia peruana hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores y, adicionalmente, contribuir con el entendimiento de cuál es el rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar nuestra economía hacia conseguir dicho objetivo.

Siendo que el objetivo por el que nuestro legislador ha optado coincide con el principal objetivo de la política de libre competencia norteamericana, para cumplir con la finalidad de este artículo dedico las líneas que siguen a analizar los siguientes aspectos de la experiencia norteamericana: (i) cómo surge la política de libre competencia y la discusión en torno a sus objetivos; (ii) en qué consiste el objetivo de encaminarla hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores (lo cual supone hacer referencia al otro objetivo principal que ha sido propuesto, de modo que podamos delimitar adecuadamente cuáles son los contornos de aquél); y, (iii) cuál es el rol que ella debe jugar para orientar una economía de mercado hacia la consecución de dicho objetivo.

En buena cuenta, para extraer conclusiones útiles para diseñar nuestra política de libre competencia, dedico las líneas que siguen a analizar cuál es su por qué.

2. Los orígenes de la política de libre competencia norteamericana y el debate en torno a sus objetivos

2.1. Un orden socio-económico que fue trastocado por los trusts

Desde antaño Estados Unidos había adoptado como ideal la noción de igualdad contenida en las palabras expresadas por Thomas Jefferson, Congresista que presidió la Comisión que redactó el Acta de Independencia de 1776 y posteriormente Presidente de los Estados Unidos, en la Declaración de la Independencia: “(t)odos los hombres son creados iguales”. Según creía Jefferson, la igualdad suponía, entre otras cosas, preservar una nación en la que el poder económico se encontrase desconcentrado en manos de muchos e independientes agricultores y pequeños empresarios. Precisamente, ese era el orden socio-económico que había caracterizado a Estados Unidos desde la época colonial, y el que lo caracterizaría durante casi todo el siglo XIX .

En este escenario, los norteamericanos daban por sentado que el poder económico -y político- siempre se encontraría descentralizado. Tan es así, que los grandes pensadores de aquellos tiempos sostenían que dicho orden social había sido mandado por Dios, es decir, que era una suerte de orden natural que duraría por siempre .

Hacia finales de la Guerra Civil -concluida en 1864- prácticamente habían desaparecido los agricultores que sólo producían para su autoconsumo y/o para realizar algunos intercambios menores de sus productos. En su lugar, aparecieron agricultores que colocaban sus productos en los diferentes mercados y que adquirían bienes a los pequeños empresarios con el dinero obtenido .

En este marco, la tradicional independencia empezó a ceder paso gradualmente a la interdependencia entre agricultores y pequeños empresarios. Los patrones laborales comenzaron a cambiar y Estados Unidos fue testigo de cómo una nación de agricultores rurales y de pequeños empresarios se fue transformando en un país cada vez más urbanizado e industrializado .

Dichas transformaciones no fueron vistas con suspicacia hasta que en las últimas tres décadas del siglo XIX surgió con extraordinaria rapidez todo un nuevo orden socio-económico. El anterior orden, considerado “natural”, fue desplazado por las concentraciones de poder denominadas trusts ; principalmente, por los trusts de las compañías ferroviarias, petroleras, azucareras y del whisky.

Los trusts eran mecanismos mediante los cuales empresas que realizaban la misma actividad comercial se agrupaban -sin fusionarse- con el fin de eliminar la competencia y controlar la cantidad ofertada y, así, el precio del producto. Concretamente, el mecanismo ideado consistía en lo siguiente: se creaba un comité central o directorio compuesto por los presidentes o gerentes generales de las diferentes empresas miembro, la mayoría de los accionistas de cada empresa transferían “in trust” -en confianza- sus acciones a estas personas para que ellas ejercieran el derecho de voto correspondiente a sus acciones, entregándose a los accionistas certificados que acreditaban su derecho a recibir dividendos. Este mecanismo permitía que los presidentes o gerentes generales ejercieran el control absoluto de las políticas comerciales de cada empresa miembro y, así, un intenso control sobre el mercado del bien o servicio que proveía cada trust en el mercado .

Con la llegada de los trusts, la interdependencia entre agricultores y pequeños empresarios se convirtió en dependencia de éstos respecto de aquéllos. A manera de ejemplo, puede señalarse que los agricultores y pequeños empresarios se sintieron agraviados por el poder económico que adquirió el trust de las compañías ferroviarias, porque rápidamente se volvieron dependientes de éste para transportar sus bienes y adquirir maquinaria necesaria para la agricultura. El sentimiento de agravio fue seguido por uno de discriminación, debido a que los cargos de transporte ferroviario favorecían a los grandes negocios y perjudicaban a los agricultores y pequeños comerciantes .

Así, el poder para tomar decisiones respecto a las actividades comerciales se trasladó desde las localidades hacia los trusts , la creencia de que la competencia -entendida como dispersión del poder económico- era un orden natural desapareció, y la gente observó que no existía un sistema legal que protegiera al orden socio-económico “natural” provisto por un mercado competitivo en el sentido entonces entendido .

2.2. La promulgación de la Ley Sherman: una demanda social que no podía desconocerse

El contexto descrito generó una atmósfera social sobrecargada de miedos respecto de los trusts . Las principales acusaciones planteadas contra estas agrupaciones eran, en resumidas cuentas, las siguientes: “(q)ue tienden a crear monopolios y desplazar a los pequeños capitalistas (empresarios) fuera de los negocios; que destruyen la competencia, el gran reductor de las ganancias y compensador de los precios; que amasan fortunas a expensas de la comunidad al aumentar el precio de los artículos; que tienden a erigir una oligarquía que controle la legislación en su propio interés contra el de la comunidad, minando con ello la libertad personal y política y poniendo en peligro la existencia de las instituciones democráticas ”.

Los temores contra la concentración del poder económico eran tan fuertes que no podían ser ignorados por los políticos. Por ello, se generó una demanda social muy fuerte para que el Estado intervenga; el problema era cómo.

La primera opción era que el gobierno asumiera la propiedad y el control de las grandes corporaciones. Sin embargo, los norteamericanos no confiaban en el gobierno más que en las empresas. El poder concentrado en manos de unos pocos, ya fueran esas manos privadas o del gobierno, se consideraba contrario al ideal Jeffersoniano de que el poder se encontrara desconcentrado .

La segunda opción consistió en la política de libre competencia. Su instauración en los Estados Unidos se explica en el pensamiento imperante en la sociedad norteamericana de aquella época. Se creía que, a diferencia de lo que sucedía cuando el poder se concentraba en manos de unos pocos, un mercado competitivo guiado por la “mano invisible” de Adam Smith permitía que las decisiones se tomaran de manera impersonal. Las decisiones así tomadas eran vistas con buenos ojos por cuanto eran el promedio de las decisiones de miles de individuos y no decisiones concretas de una persona o grupo de personas en particular. Por ello, al satisfacer el deseo social de ver un poder descentralizado, el mecanismo de mercado aparecía ante las personas como la perfecta contraparte económica del sistema democrático .

Siendo esto así, se planteó promulgar leyes contra los trusts denominadas leyes anti-trust. Dado que en principio se confiaba en el mercado, la idea era que el Estado interviniera sólo para reestablecer su adecuado funcionamiento. Así, se pensó que ante la formación de un trust o un monopolio las leyes antitrust podrían invocarse para reestablecer el balance competitivo, es decir, para dispersar el poder económico. Pero que una vez reestablecido -por ejemplo, mediante la ruptura de un trust- la “mano invisible” del mercado proveería la disciplina sin requerirse una continua intervención por parte del Estado .

En otras palabras, para los norteamericanos, que no confiaban ni en la concentración del poder del gobierno ni en la concentración del poder de las empresas, las leyes antitrust parecieron adecuadas como remedio frente a la conducta de las grandes corporaciones.

En este contexto, en 1890 se promulgó una normativa federal contra las combinaciones que restringían la competencia y contra las situaciones monopolísticas: la Ley Sherman, la cual obtuvo su nombre del Senador que la propuso y defendió durante su procedimiento de elaboración- señaló lo siguiente: “(s)i los poderes concertados de una combinación son encomendados a un solo hombre, esto es una prerrogativa real, inconsistente con nuestra forma de gobierno, y deberían estar sujetos a la firme oposición del Estado y de las autoridades nacionales (…). Si no toleramos a un rey como poder político, no deberíamos tolerar a un rey de la producción, transporte y venta de lo que necesitamos para vivir. Si no nos sometemos a un emperador, no nos deberíamos someter a un autócrata del comercio, con poder para impedir la competencia y fijar los precios de cualquier bien o producto. La opinión popular está agitada con los problemas que pueden perturbar el orden social, y entre ellos ninguno es más amenazador que la desigualdad de condición, riqueza y oportunidad que ha crecido en una sola generación a fuerza de la concentración de capital en grandes asociaciones para controlar la producción, el comercio y para acabar con la competencia. Estas asociaciones ya desafían o controlan poderosas empresas de transporte y alcanzan a las autoridades estatales. Nos alcanzan con sus garras hasta cualquier parte de nuestro país (…). El Congreso puede manejarlas, y si no tenemos la voluntad o somos incapaces, pronto habrá un monopolio para cada producto y un señor que fijará el precio de cada producto necesario para la vida ”.

Las palabras del Senador Sherman son elocuentes. El pueblo norteamericano creía que la mejor forma de organizarse era mediante un orden socio-económico en el que el poder político y económico se encontrase desconcentrado. Por ello, las concentraciones del poder económico que producían los trusts no eran consideradas deseables. Se estimaba que éstas generaban desigualdades y, por tanto, que contrariaban el ideal igualitario que debían buscar los Estados Unidos.

La Ley Sherman contiene las estipulaciones centrales que han guiado la política de libre competencia de los Estados Unidos desde 1890 hasta nuestros días. Con su promulgación, los principios constitucionales relativos al sistema político, que básicamente pretenden el fraccionamiento y el equilibrio de poderes, terminaron trasladándose -formalmente- al sistema económico .



2.3. El debate en torno a los objetivos de la Ley Sherman

En Estados Unidos existe la crencia de que las leyes deben interpretarse, en primer lugar, siguiendo las intenciones que tuvo el Congreso cuando las promulgó, es decir, dando prioridad a lo que en el Perú se conoce como interpretación histórica. En buena cuenta, se considera que en una sociedad democrática deben respetarse las motivaciones que llevaron a los representantes del pueblo a diseñar las reglas sociales de conducta. De acuerdo con ello, existe la creencia de que al diseñar la política de libre competencia no pueden desconocerse los objetivos que persiguió el Congreso cuando promulgó la Ley Sherman.

En este orden de ideas, prácticamente todos los estudiosos que han propuesto orientar la política de libre competencia hacia la consecución de algún objetivo han querido leer en la historia legislativa de la Ley Sherman indicios que les permitieran sustentar la postura ideológica que cada uno considera más adecuada .

Según señala Herbert Hovenkamp , algunos estudiosos han sostenido que quienes promulgaron la Ley Sherman únicamente se preocuparon por la asignación más eficiente de recursos evaluada por la moderna microeconomía . Otros han concluido que el Congreso siempre ha expresado su preocupación por la justicia o lealtad en el comportamiento de las empresas . Otros han argumentado que la principal preocupación del Congreso fue evitar transferencias de riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de mercado . Finalmente otros han sostenido que la Ley Sherman fue promulgada a instancia de grupos de interés (no consumidores), tales como pequeñas empresas o agricultores .

Como señala este mismo autor, en realidad pocos aspectos relativos a la interpretación de las leyes resultan más frustrantes que el estudio de la historia legislativa para determinar los objetivos que tuvo el Congreso al promulgar una ley determinada. Los debates y acuerdos que originan la promulgación de una ley usualmente contienen declaraciones que entran en conflicto, hechas por personas que fueron elegidas por diversos grupos de interés que tienen distintas motivaciones y diferentes percepciones respecto del objetivo que debe perseguir la ley. Incluso a veces los legisladores acuerdan intencionalmente aprobar un texto ambiguo, dejando que sean las cortes las que en su momento decidan qué interpretación debe prevalecer .

Una opción es ignorar la historia legislativa y fijar la atención sólo en el texto de la Ley Sherman. Sin embargo, su texto no lo permite pues el lenguaje utilizado es sumamente vago y maleable en el sentido que acepta múltiples interpretaciones .

En realidad, no obstante los intentos de encaminar los objetivos de la política de libre competencia en función de las interpretaciones históricas de la Ley Sherman, los objetivos hacia los que efectivamente se ha encaminado no han dependido de las intenciones que tuvo el Congreso de los Estados Unidos en 1890 -si es que en efecto puede llegarse a sostener que hubo intenciones claramente identificables- sino de diversos factores que han ido cambiando y evolucionando con el transcurso del tiempo .

Lo cierto es que la política de libre competencia norteamericana se ha ajustado a los cambios entre las interrelacionadas condiciones sociales y económicas, tales como la urbanización creciente de la población, el rápido progreso tecnológico, el crecimiento de productos de marca en los mercados en masa, los severos vaivenes en el ciclo económico -crecimiento y recesión-, y la creciente internacionalización de los mercados. Asimismo, ha sido influenciada por las coyunturas políticas, los cambios en la teoría económica , los cambios en los miembros del Poder Judicial, y los cambios de los miembros del gobierno encargados del enforcement de la política de libre competencia .

Lo importante no ha sido la ley sino la política de libre competencia. La Ley Sherman fue importante porque permitió incorporar al marco legal la protección a la competencia y los remedios legales que podrían utilizarse para resguardarla. Pero, promulgada la Ley Sherman, la historia se ha encargado de demostrar que han sido los funcionarios del gobierno -miembros de la FTC, del DOJ y del Poder Judicial-, naturalmente influenciados por las discusiones doctrinarias, quienes han debido determinar hacia dónde encaminar la política de libre competencia en las diferentes etapas de la historia norteamericana. En otras palabras, han sido ellos quienes han debido decidir qué posturas ideológicas debían prevalecer mediante un sistema de reglas que se ha ido creando y recreando en el tiempo vía precedentes.

Dichas posturas ideológicas son las que se denominan objetivos de la política de libre competencia. Durante los más de cien años transcurridos desde la promulgación de la Ley Sherman, éstos han aparecido, desaparecido y vuelto de algún modo a aparecer, pugnando siempre por sobreponerse los unos a los otros.

3. Los principales objetivos de la política de libre competencia norteamericana

Los objetivos hacia los que se ha sostenido que debería encaminarse la política de libre competencia norteamericana suelen dividirse en dos grandes grupos: objetivos llamados económicos y objetivos llamados socio-políticos. Entre ellos, en el presente artículo se tratarán los más influyentes , vale decir, dentro del primer grupo al bienestar de los consumidores -incluyendo asignar eficientemente los recursos y evitar las transferencias de riqueza desde los consumidores hacia las empresas con poder de mercado- y, dentro del segundo, a la búsqueda de la descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio.

3.1. El bienestar de los consumidores

Éste es el principal objetivo que guía actualmente la política de libre competencia norteamericana. Aunque, como se verá, existen discrepancias en torno a la delimitación de sus contornos, en Estados Unidos nadie discute su aplicación, sino únicamente, si es que conjuntamente con él deben tomarse en cuenta otros objetivos (como el de descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio).

3.1.1. El fin de la historia: el triunfo del sistema de mercado

Hasta la pasada década de los años ochenta, la ex Unión Soviética y los Estados Unidos pugnaban por conseguir la supremacía mundial de sus sistemas políticos y económicos. En el plano económico, la primera potencia abogaba por organizar un sistema económico centralmente planificado y la segunda por organizar un sistema económico de mercado.

El modelo de la ex Unión Soviética se apoyaba en la concepción de que no eran los individuos, sino el Estado, quien mejor podía decidir qué era lo más conveniente para satisfacer las necesidades de las personas. Por tanto, el Estado decidía qué y cuánto debía producirse y cómo debía distribuirse la producción entre los miembros de la sociedad, tanto respecto de los bienes que nosotros conocemos como privados como de los bienes que conocemos como públicos . En otras palabras, el Estado decidía cómo asignar bienes privados y bienes públicos.

Naturalmente, el rasgo distintivo de este sistema no era que el Estado decidiera cómo asignar bienes públicos, por cuanto bajo el sistema democrático los Estados occidentales también decidían -y deciden- cómo asignar estos bienes . Lo distintivo de dicho sistema era que el Estado decidiera cómo asignar los bienes privados, es decir, por ejemplo, cuánto alimento, vestido, vivienda y entretenimiento debía producirse y quién, y en qué cantidad, debía consumir estos bienes.

Como señala Alfredo Bullard, en 1989 fue derrumbado el signo visible de la división en la que se encontraba inmerso el mundo -el Muro de Berlín- y con ello no hizo sino simbolizarse lo que ya la realidad había demostrado: el fracaso rotundo del sistema económico centralmente planificado. Un fracaso que no se debió a la ausencia de defectos del sistema económico triunfante -el sistema de mercado- sino al mar de defectos de su contraparte .

Desde entonces, se traza un hito en la historia de las ideologías -llamado por Francis Fukuyama “el Fin de la Historia”- a partir del cual prácticamente no se discute que el sistema económico que debe aplicarse para asignar bienes privados es el sistema de mercado.

El funcionamiento del sistema de mercado como mecanismo para asignar recursos sociales sujetos a titularidades privadas depende de múltiples factores. Entre ellos, cabe mencionar al sistema de precios, a la asignación y protección de los derechos de propiedad, al reconocimiento del carácter obligatorio de los contratos, y a la internalización de las externalidades en supuestos de altos costos de transacción . De todo ellos, el que resulta importante para los efectos de la política de libre competencia es el sistema de precios.

3.1.2. El sistema de precios como mecanismo para generar bienestar para los consumidores

En general, el sistema de precios sustenta su funcionamiento en que son los individuos quienes mejor pueden decidir cuáles son sus necesidades respecto de bienes privados (en adelante, simplemente "bienes"). Por ello, éstos deben ser libres para decidir cuáles les generan un mayor bienestar.

Pero dado que las necesidades son infinitas y los recursos sociales existentes para satisfacerlas son limitados, debe buscarse un mecanismo mediante el cual las personas manifiesten en términos relativos qué necesidades quieren satisfacer y qué otras prefieren dejar insatisfechas para satisfacer las anteriores. En el mercado esto se logra mediante el sistema de precios.

El sistema de precios es un mecanismo mediante el cual los consumidores manifiestan a través de su deseo de pago relativo qué necesidades quieren satisfacer de acuerdo con sus restricciones presupuestarias .

Esto permite que las preferencias mostradas por los consumidores puedan ser agregadas por los productores para decidir qué, cuánto y a qué precios deben ofertar para responder a dichas demandas. De esta forma, las empresas pueden asignar recursos escasos para producir aquellos bienes que los consumidores estiman como más valiosos, de tal manera que se genere un balance entre lo que la gente quiere y lo que la realidad les puede dar.

Mediante esta interacción entre oferta y demanda el sistema de precios busca que los bienes sean asignados, reasignados y vueltos a asignar por los productores en la búsqueda sin fin de la mayor eficiencia en la asignación de recursos, es decir, en la eterna búsqueda por asignar todos los recursos a la producción de aquellos bienes que los consumidores estiman como más valiosos.

El sistema de precios es el mejor sistema que conocemos para generar bienestar a los consumidores. Su capacidad para generar bienestar social se comprende más fácilmente comparándolo con el sistema económico centralmente planificado. Este sistema era el mecanismo económico mediante el cual los Estados comunistas buscaban conseguir una igualdad absoluta entre los miembros de la sociedad. Para lograr la tan ansiada igualdad, el Estado debía decidir cuáles eran las necesidades que debían satisfacerse y, como correlato de ello, qué y cuánto debía producirse y cómo debía distribuirse dicha producción.

En este contexto, las personas obtenían o bienes que no deseaban o bienes que sí deseaban pero en una cantidad diferente . Con lo cual, muchos recursos quedaban asignados a usos que no eran considerados por los consumidores como los más valiosos, con la grave consecuencia de que los niveles de bienestar caían dramáticamente.

En su lugar, el sistema de precios permite que sean los propios consumidores quienes determinen qué es lo que ellos estiman como más valioso para que los productores puedan identificar qué, cuánto y a qué precios deben ofertar para satisfacer sus preferencias. En buena cuenta, permite generar un mayor bienestar para los consumidores.

Sin embargo, la capacidad que tiene el sistema de precios para generar un mayor bienestar para los consumidores puede verse distorsionada -la teoría económica predice que así será- cuando el poder económico se acumula.

3.1.3. ¿Por qué la acumulación del poder económico menoscaba la capacidad que tiene el sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores?

La forma más sencilla de responder esta pregunta es comparando dos modelos provenientes de la microeconomía que forman parte de la teoría económica neoclásica que explica el funcionamiento del sistema de precios: el modelo de la competencia perfecta y el modelo del monopolio. Asumiendo un comportamiento racional maximizador de utilidades, estos modelos sirven para prever las tendencias que habría de esperar en el comportamiento de las empresas en estructuras de mercado competitivas y monopolísticas .

Para comparar ambos modelos se utilizará el gráfico que se incluye a continuación (en adelante, el “Gráfico”), donde pc y qc representan el precio y la cantidad correspondientes a un mercado perfectamente competitivo, y pm y qm representan el precio y la cantidad correspondientes a un mercado monopolizado.



3.1.3.1. La generación de asignación ineficiente de recursos

Tal como puede observarse del Gráfico, para maximizar ganancias el monopolista oferta una cantidad menor que la que oferta la industria entera en competencia perfecta. Si bien esta disminución en la cantidad ofertada liberará recursos que serán destinados a otros mercados, al aumentarse el precio del producto monopolizado por encima de su costo se induce a los consumidores con un menor precio de reserva -aquéllos que en el Gráfico se encuentran ubicados entre los puntos 4 y 6 de la curva de demanda- a dejar de adquirir el producto monopolizado y a destinar su dinero a usos alternativos en los que ellos valoran menos sus recursos (de lo contrario los consumidores los habrían sustituido antes de que el precio se incrementara).

Como señala Richard Posner, el aumento en el precio del producto monopolizado por encima de su costo induce a los consumidores a adquirir sustitutos que, siendo en términos relativos más baratos, a la sociedad le cuesta más producir (porque su producción supone asignar recursos a fines que los consumidores no estiman como los más valiosos). Por tanto, el mayor precio producto del monopolio confronta a los consumidores con falsas alternativas: el producto que escogen porque se ve más barato, en realidad requiere más de los escasos recursos sociales para ser producido .

La sustitución en el consumo inducida por la monopolización genera una asignación ineficiente de recursos -representada por el área del triángulo 4-5-6 en el Gráfico y denominada por los economistas “pérdida de peso muerto” (deadweight loss)- que produce un costo o pérdida de eficiencia social. Se dice que la asignación ineficiente de recursos genera un costo o pérdida de eficiencia social, porque lo que el monopolista dejar de ganar por la menor cantidad de unidades que produce no se ve compensado por ninguna ganancia correlativa de algún miembro de la sociedad.

De acuerdo con los exponentes de la Escuela de Chicago, principales propulsores del bienestar de los consumidores como objetivo de la política de libre competencia, para alcanzar este objetivo debe disuadirse y castigarse únicamente las prácticas comerciales susceptibles de generar el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos . Como bien podrá comprenderse, al definir de esta manera el objetivo del bienestar de los consumidores, la Escuela de Chicago termina equiparando el bienestar de los consumidores con el bienestar de toda la sociedad.

Sin embargo, existen estudiosos ajenos a la Escuela de Chicago que consideran que el objetivo del bienestar de los consumidores no debe definirse en términos de bienestar social, sino de bienestar de los consumidores como grupo diferenciable de los productores. En este orden de ideas, ellos consideran que para conseguir dicho objetivo, adicional y conjuntamente a la asignación ineficiente de recursos, la política de libre competencia debe encaminarse hacia disuadir y castigar las transferencias de riqueza .

3.1.3.2. La generación de transferencias de riqueza

Hasta este momento sólo habíamos hablado de los consumidores que dejaban de adquirir el producto en cuestión porque tenían un menor precio de reserva. ¿Y qué pasa con aquéllos que continúan consumiendo dicho producto porque tienen un mayor precio de reserva?

Volvamos al Gráfico. El producto en cuestión no puede ser vendido a un precio menor que pc por cuanto ese nivel de precios refleja el costo social de producirlo. A ese nivel de precios la curva de demanda muestra que los consumidores que tienen un precio de reserva ubicado entre los puntos 1 y 6 estarán dispuestos a comprar el producto. Si tal como ocurre en un mercado perfectamente competitivo se oferta una cantidad qc a un precio pc, entonces todos estos consumidores obtendrán el producto a un precio menor que el que estaban dispuestos a pagar como máximo. Ellos obtendrán un excedente - llamado por los economistas “excedente del consumidor”- que en el Gráfico se representa en términos agregados mediante el área del triángulo 1-3-6.

Sin embargo, cuando el producto es monopolizado, la cantidad se reduce a qm y el precio sube a pm. Por tanto, los consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 4 y 6 de la curva de demanda dejarán de adquirirlo, y sólo continuarán adquiriéndolo aquellos consumidores con un precio de reserva ubicado entre los puntos 1 y 4 de la curva de demanda.

Éstos últimos consumidores, que antes obtenían un excedente equivalente al área del triángulo 1-3-6, ahora sólo obtendrán un excedente equivalente al área del triángulo 1-2-4. La diferencia entre el área de ambos triángulos, vale decir el área del rectángulo 2-4-3-5, en principio será apropiada por el monopolista en forma de ganancias monopólicas, es decir, que en principio se producirá una transferencia de riqueza desde los bolsillos de los consumidores que continúan adquiriendo el producto monopolizado hacia los bolsillos de los dueños de la empresa que abastece el mercado monopolizado.

Pues bien, como se señalara, existen estudiosos que consideran que adicional y conjuntamente a la asignación ineficiente de recursos, para conseguir el objetivo del bienestar de los consumidores la política de libre competencia debe encaminarse hacia disuadir y castigar las transferencias de riqueza; en el fondo, porque presuponen que las mencionadas transferencias de riqueza operan desde los más pobres hacia los más ricos de la sociedad.

Para ilustrar las consecuencias prácticas de dicha posición imagínese el caso de una fusión que produce, de un lado, una concentración de poder de mercado capaz de producir una asignación ineficiente de recursos y ciertas transferencias de riqueza y, del otro, ahorros en costos derivados de economías de escala. En tal supuesto, estos estudiosos considerarían que al juzgar el caso concreto pueden cuantificarse -con un grado de precisión razonable- las magnitudes de la asignación ineficiente de recursos, de las transferencias de riqueza y de los ahorros en costos. De tal suerte que si la magnitud de la transferencia de riqueza sumada a la asignación ineficiente de recursos excede la magnitud de los ahorros en costos, la conducta debería condenarse como anticompetitiva.

Con relación a esta postura ideológica, debe señalarse lo siguiente.

En primer lugar, como señala la Escuela de Chicago, no hay razón para presuponer que las transferencias de riqueza operen desde los más pobres hacia los más ricos de la sociedad ; en la medida que quienes denominamos consumidores también son productores (sea de bienes o servicios). Debiendo tenerse presente, que si lo que se pretende es redistribuir la riqueza al interior de la sociedad, deben emplearse legislaciones útiles para estos efectos, como son las que conceden beneficios tributarios y subsidios.

En segundo lugar, no parece ser cierto que al juzgar los casos concretos pueda estimarse -con un grado de precisión razonable- cuáles son las magnitudes de la asignación ineficiente de recursos y de las transferencias de riqueza, a efectos de compararla con los ahorros en costos para determinar si la conducta es o no anticompetitiva.

En tercer, en muchas ocasiones no se producen verdaderas transferencias de riqueza.

Por un lado, para evitar que otros entren al mercado y erosionen su poder, los monopolistas de la vida real suelen utilizar parte de sus ganancias monopólicas en desarrollar diversas estrategias destinadas a excluir a sus competidores -o potenciales competidores- de la posibilidad de obtenerlas; estas actividades son denominadas por los economistas “rentismo”.

Jorge Fernández-Baca señala que dichas estrategias pueden consistir, entre otras, en gastos publicitarios, atenciones a parlamentarios, ministros y otros funcionarios públicos, y muchas veces hasta en sobornos que realizan las empresas monopólicas para persuadir al público, a los medios de comunicación, y al gobierno de la necesidad de mantener o aumentar las barreras a la entrada .

Por su parte, para ilustrar cómo las empresas que obtienen ganancias monopólicas gastan estos recursos en excluir a sus competidores, Richard Posner pone el ejemplo de un cártel que fija precios por encima del nivel competitivo. En este escenario, todos los miembros del cártel tendrán incentivos para invertir recursos en generar un producto más valioso para los consumidores que el producto de los otros miembros del cártel, de modo tal que puedan aumentar sus ventas relativas y obtener una mayor cantidad de las ganancias monopólicas del cártel. El proceso de aumentar la competencia por mayor calidad o mejor servicio continuará hasta que los costos de los miembros del cártel hayan subido hasta alcanzar el nivel de precios del cártel . Una vez alcanzado dicho nivel, los miembros del cártel habrán llegado al límite de las ganancias monopólicas que pueden destinar a actividades rentistas.

Los ejemplos pueden ser tantos como la imaginación lo permita. Lo cierto es que el rectángulo de ganancias monopólicas 2-4-3-5 constituye el máximo de recursos que están dispuestas a gastar las empresas que obtienen ganancias monopólicas para excluir a los competidores de la posibilidad de obtenerlas. Y el punto central es que en la vida real las empresas con poder de mercado efectivamente destinan una parte -a veces sustancial- de sus ganancias monopólicas a realizar este tipo de gastos socialmente improductivos.

Por tanto, el rentismo de las empresas suele reducir -a veces en forma sustancial- las ganancias monopólicas de las empresas, con lo cual suelen reducirse -a veces en forma considerable- las supuestas transferencias de riqueza.

Por el otro, las ganancias monopólicas pueden no ser transferidas a los dueños de la empresa que abastece el mercado monopolizado, sino invertidas en investigación y desarrollo. La investigación y desarrollo si bien puede impedir o retrasar la entrada de competidores, suele ser valorizada por la sociedad por encima de su costo y, por tanto, suele generar un efecto neto positivo en ella .

Finalmente, si observamos el Gráfico podremos advertir que siempre que se genere el rectángulo 2-4-3-5, también se generará el triángulo 4-5-6. Por tanto, en aquellos casos en los que sí se produzcan transferencias de riqueza también se tendrá que haber generado una asignación ineficiente de recursos, lo cual resulta suficiente para condenar la conducta comercial como anticompetitiva.

3.1.3.3. Conclusión

Existiendo suficientes razones para no tomar en consideración la generación de transferencias de riqueza al definir los contornos del objetivo del bienestar de los consumidores, el costo o perdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos, constituye el motivo por el que la acumulación del poder económico menoscaba la capacidad del sistema de precios de generar un mayor bienestar para los consumidores.

3.2. La descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio

A partir de la historia legislativa de la Ley Sherman, algunos estudiosos han sostenido que el Derecho de la Competencia debería tener por objetivo descentralizar el poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio. De acuerdo con esta postura ideológica, debe preservarse el orden económico caracterizado por la dispersión del poder como un fin en sí mismo, porque se considera que ello beneficia a la sociedad .

El objetivo populista -así suele caracterizarse a este objetivo- de impedir el crecimiento de los grandes negocios motivó el respaldo de muchas de las personas que apoyaron la promulgación de la Ley Sherman, y alcanzó un influjo considerable durante el periodo de activo enforcement de la política de competencia norteamericana ocurrido en los años sesenta.

En United States v. Aluminium Co. of America, el Juez Learned Hand sostuvo: “(e)s posible, dados su efecto social o moral indirecto, preferir un sistema de pequeños productores, donde el éxito de cada uno dependa de sus habilidades y carácter, a uno en el que la gran masa de aquéllos involucrados (en el comercio) deban aceptar la dirección de unos pocos ”. Recogiendo estas ideas, el Vocal Warren -entonces Presidente de la Corte Suprema- señaló en 1962: “(n)osotros no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la competencia a través de la protección de negocios viables, pequeños y de propietarios locales. El Congreso se dio cuenta que mantener un sistema de industrias y mercados fragmentados podría producir costos y precios ocasionalmente elevados. Éste resolvió favorecer la descentralización. Nosotros debemos poner en práctica tal decisión ”.

Las principales críticas efectuada en contra de encaminar la política de libre competencia hacia conseguir mercados fragmentados -mercados donde el poder económico se encuentre descentralizado- a través de la protección de las pequeñas unidades de negocio, o dicho en palabras del Vocal Warren, a encaminarla hacia la protección de “negocios viables, pequeños y de propietarios locales”, han sido hechas por los exponentes de la Escuela de Chicago; éstas se describen a continuación.

En primer lugar, la noción de “fragmentación” es demasiado vaga. No queda claro si por fragmentación se entiende la presencia de muchos vendedores y compradores que enfrenten elasticidades infinitas -como el ideal sugerido por el modelo de la competencia perfecta-, o si es un término que describe una situación similar pero no tan extrema. Si se toma la palabra literalmente, un mercado con dos empresas puede considerarse fragmentado, y si se ven las cosas desde el otro extremo cualquier fusión entre empresas del mismo mercado reduce la fragmentación sin importar cuán pequeñas sean las empresas. Por tanto, la noción de fragmentación no tiene significado alguno, a menos que se entienda como un concepto que describe a aquél número de unidades que mejor puede servir a los consumidores. Pero en tal caso se convertiría a esta teoría en una orientada a conseguir el bienestar de los consumidores, perdiendo total autonomía como objetivo alternativo hacia el que encaminar la política de libre competencia .

En segundo lugar, la política de libre competencia es un método inapropiado para tratar de promover los intereses de los pequeños negocios. La mejor política de libre competencia desde el punto de vista de los pequeños negocios es que no exista política de libre competencia alguna .

Ello se debe a que las pequeñas empresas no pueden competir por precios con las grandes empresas dado que las segundas a diferencia de las primeras tienden a generar economías de escala. Sin embargo, si las empresas con fuerte poder de mercado suben el precio del producto que ofertan para maximizar sus ganancias -tal como predice la teoría económica-, las pequeñas empresas sí podrán subsistir en el mercado ofertando su producción a menores precios. En otras palabras, a las pequeñas empresas les conviene que las grandes empresas suban sus precios. Por tanto, la única manera de que una política de libre competencia sea diseñada para beneficiar a los negocios más pequeños es limitando los intentos de las firmas grandes de fijar un precio por debajo del de las firmas pequeñas .

En tercer lugar, una política de libre competencia que pretenda conducirse limitando los intentos de las firmas grandes de fijar un precio por debajo del de las pequeñas resultaría impracticable, por cuanto como se ha dicho en el párrafo anterior, requeriría conocer y supervisar continuamente los precios de las grandes empresas. No hay atajos efectivos. Sería inútil, por ejemplo, diseñar una política de libre competencia que para beneficiar a las pequeñas empresas prohíba fusiones entre grandes empresas para impedir la generación de economías de escala que permitan vender a un precio menor que el de las pequeñas empresas. Ello, porque en tal escenario una (o más) de las grandes empresas se expandirá hasta alcanzar la escala de operación más eficiente y, en cualquier caso, tendrían que supervisarse continuamente los precios para evitar perjuicios a las pequeñas empresas .

Las herramientas de las que se vale el Derecho de la Competencia para controlar los excesos de la concentración de poder económico no son adecuadas para promover a las pequeñas empresas. No podría favorecerse a las pequeñas empresas a través del Derecho de la Competencia si es que las grandes empresas no muestran su mayor eficiencia a través de diferencias en sus precios, o crean mayores eficiencias vía alguna práctica comercial que pueda examinar el Derecho de la Competencia. Pero si las pequeñas empresas son puestas en peligro por una innovación superior de otras empresas, mejores predicciones sobre las preferencias de los consumidores, o menores precios que no sean fruto de estrategias predatorias, entonces, simplemente, no se les podría ayudar. Si es que quiere promoverse la consecución de cualquier valor deben buscarse leyes cuyo alcance sea apropiado para cubrir todo el espectro de situaciones en las que dicho valor pueda verse afectado. Para promover a las pequeñas empresas existen tipos de legislaciones mucho más útiles que las leyes de competencia, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios .

3.3. Conclusión

Una política de libre competencia encaminada hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores, debe desincentivar y castigar aquellas prácticas comerciales que puedan generar o generen una asignación ineficiente de recursos. El componente social que caracteriza al objetivo de la descentralización del poder económico mediante la protección de las pequeñas unidades de negocio, lo hace políticamente muy seductor. Por ello, debe quedar sumamente claro que la política de libre competencia no es un mecanismo idóneo para promover el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; para tales efectos, debe buscarse -dentro del propio sistema de mercado- legislaciones verdaderamente útiles, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios.




4. El rol que debe jugar la política de libre competencia para orientar una economía de mercado hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores

El costo o pérdida de eficiencia social derivado de la asignación ineficiente de recursos que se produce –la teoría económica predice que así será- cuando el poder económico se acumula, justifica que los países que ya han adoptado al mercado como sistema económico, también hayan implementado mecanismos legales que permitan controlar los efectos de dicha concentración de poder.

No se crea que la acumulación de poder de mercado siempre resulta socialmente indeseable. En algunos casos, como los monopolios naturales, la acumulación de dicho poder en manos de una sola empresa constituye la mejor alternativa existente para asignar los recursos sociales.

Tomando en consideración lo anterior, los países que han adoptado al mercado como sistema económico han desarrollado esencialmente dos mecanismos legales para evitar los efectos nocivos de la acumulación del poder económico: la política de libre competencia y la regulación de mercados. El primero se aplica como regla y el segundo como excepción .

Como señala Alfredo Bullard, la regulación de mercados se implementa sólo cuando la estructura de los mercados no permite esperar que surja un proceso de competencia; este es el caso de los llamados monopolios naturales. Por ello, ex ante, esto es, antes de que el bien se venda o el servicio se preste, se presupone lo que habría ocurrido de haber existido competencia y, al hacerlo, se fijan precios, se establece la calidad requerida, y se determinan las condiciones de contratación. En otras palabras, el foco de atención se centra en el resultado y no en el proceso .

En su lugar, señala este mismo autor, se implementa una política de libre competencia cuando sí puede esperarse que surja el proceso de competencia. En tal sentido, ésta actúa básicamente ex post mediante sanciones que intentan corregir las distorsiones al sistema de precios. No fija precios pero se asegura que éstos sean fijados por la competencia, no establece mecanismos de control de la calidad pero se asegura que los consumidores influyan en los productores de tal forma que sus preferencias sean satisfechas, no fuerza una contratación, pero puede considerar un caso determinado como una negativa injustificada a contratar. En otras palabras, el foco de su atención se centra en asegurar el adecuado funcionamiento del proceso de competencia.

Como se dijo, en los sistemas de mercado la regla general por la que se “apuesta” para controlar los efectos de la acumulación del poder económico es la política de libre competencia. Sus innegables ventajas frente a la regulación de mercados sustentan tomar esta opción como la regla general.

Como el lector podrá intuir, la regulación de mercados es un mecanismo cuyo funcionamiento se asemeja bastante a la planificación de la economía. Si bien por razones distintas, en ambas es el Estado quien decide cuánto debe producirse y a qué precios debe ofertarse. Por tanto, la regulación de mercados acarrea muchos de los vicios intrínsecos a la planificación económica respecto de la generación de bienestar.

En primer lugar, la regulación de mercados debe presuponer cuál es la demanda que enfrenta la industria. Al actuar con información imperfecta respecto de la demanda, puede errarse en determinar cuál es la oferta que mejor satisface a los miembros de la sociedad, generándose así una distorsión en cuanto a la asignación de recursos.

En segundo lugar, pueden generarse distorsiones en cuanto a la eficiencia en la producción. Por ejemplo, al fijar las tarifas puede errarse en calcular la tasa de retorno que la empresa debe recibir por la inversión efectuada desincentivando, así, todo tipo de futura inversión en el sector económico en el que se encuentre ubicada la empresa.

En tercer lugar, siendo que en la regulación de mercados la empresa objeto de regulación depende en muchos aspectos de la toma de decisiones del gobierno, este mecanismo suele generar gastos por parte de las empresas destinados a influir en dichas decisiones, en otras palabras, suele incentivar actividades rentistas. Estos gastos resultan ser socialmente costosos por dos motivos: (i) porque cuando la empresa paga para influir en la toma de decisiones, tales decisiones se generan a un mayor costo que el necesario; y, (ii) porque cuando las decisiones del gobierno son efectivamente influenciadas por sobornos se externalizan costos a los demás miembros de la sociedad, dado que se benefician sólo los intereses de la empresa en cuestión .

De los tres aspectos negativos mencionados se puede colegir que el principal problema de la regulación de mercados es que al centralizar la toma de decisiones incrementa el riesgo de generar errores costosos para la sociedad . El riesgo es ciertamente menor cuando se descentraliza la toma de decisiones, es decir, cuando se opta por el proceso de competencia y se establecen políticas de competencia para corregir los excesos de la acumulación del poder económico.

En este marco conceptual, la política de libre competencia se presenta como la mejor alternativa legal para corregir los excesos de la acumulación del poder económico frente a una intervención del Estado más intrusiva -como la regulación de mercados- que la experiencia ha demostrado resulta ser socialmente más costosa.

5. ¿Qué conclusiones podemos extraer a partir de la experiencia norteamericana para diseñar nuestra política de libre competencia?

Habiendo optado el legislador peruano por que nuestra política de libre competencia se encamine hacia conseguir el mayor bienestar posible para los consumidores, a partir de la experiencia norteamericana podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Nuestra política de libre competencia debería orientarse hacia desincentivar y castigar aquellas conductas comerciales susceptibles de generar una asignación ineficiente de recursos, existiendo suficientes razones para no tomar en consideración las denominadas transferencias de riqueza.

2. Nuestra política de libre competencia no debería orientarse hacia promover el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; para ello existen -dentro del propio sistema de mercado- legislaciones verdaderamente útiles, como las que conceden beneficios tributarios y subsidios.

3. Nuestra política de libre competencia tiene la gran misión de garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de precios y, en esta línea, mantener la confianza de los miembros de la sociedad en que la mejor forma de generar bienestar social es orientar el sistema económico hacia el mercado; lo cual supone, mantener la política de libre competencia como la regla y la regulación de mercados como la excepción.

	UNIVERSIDAD DE LIMA Director del Instituto de Economía Social de Mercado: Víctor García Toma Practicantes: Yorry Warthon Cortez, Lidser Panduro Vela. Teléfono: 437 67 67 Anexo: 30161

Las Patentes como Contratos Sociales

Por: Fabián Pena

En la conformación de su matriz discursiva, la doctrina clásica de la propiedad intelectual ha desarrollado básicamente dos principios en los que se estructura el funcionamiento del sistema de patentes: el principio de la compensación y el principio del contrato. El primero sostiene que la función del sistema de patentes es remunerar a los “innovadores exitosos” debido a sus esfuerzos en investigación y desarrollo. De este modo, las patentes constituyen incentivos para las personas, debido a que el sistema les ofrece reconocimiento por su creatividad, y recompensas materiales por sus inventos comercializados en el Mercado, tal como lo afirma la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) como institución especializada de las Naciones Unidas: “contribuir a que se reconozca y recompense el ingenio de los inventores…”[2]. De acuerdo a este principio, estos incentivos estimulan la innovación, garantía de una constante elevación del nivel de vida de la raza humana. Sin embargo no hay aún pruebas contundentes de esta afirmación.

El segundo principio sostiene que la función del sistema de patentes es impulsar la divulgación del conocimiento innovador, asumiendo que los innovadores podrían mantener en secreto y abstenerse de proteger sus invenciones con patentes. La OMPI señala que “la necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, en ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países” (2001)[3].

Bajo este principio, las patentes son contratos entre los inventores y la sociedad (contrato social), por medio de los cuales el Estado (por mandato de la sociedad) concede[4] un derecho exclusivo de propiedad a cambio de la divulgación de los conocimientos, promoviendo así el desarrollo de la humanidad a través del avance de la ciencia y la tecnología.

Finalizado el contrato, es decir, caducada la patente, la información divulgada en estos documentos pasa al dominio público: los conocimientos pueden ser utilizados por la humanidad, libremente y sin autorización del “inventor”. Una divulgación insuficiente no permite la concesión de la patente por el Estado, quien no otorgará “un derecho exclusivo de explotación (monopolio) por un determinado período de tiempo (en general 20 años a partir de la fecha de presentación de la solicitud) y en un territorio (nación o región) específico” (Samán, 2005).[5]

En la comunidad especializada en propiedad intelectual, se ha comenzado a plantear las dificultades que presenta este esquema de contrato en los diversos campos de la técnica, tal como lo expresa Correa al decir que “la plena divulgación de la invención es un principio básico del derecho de patentes. El acceso a la información sobre la invención es una de las justificaciones tradicionales para conceder exclusividad temporal al inventor“(2001)[6], siendo ésta una preocupación creciente además para los países en desarrollo y las organizaciones no gubernamentales (principalmente en lo relacionado a material genético y conocimientos tradicionales,) tal como lo expresa Raja:

un grupo de países en desarrollo y Noruega reclaman cada vez con más vehemencia que comiencen los trabajos sobre un texto de reforma del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS), para exigir a los solicitantes de patentes que revelen el origen de los materiales genéticos y el conocimiento tradicional utilizado (2006)[7].

Contrariamente y en defensa de las posiciones mantenidas por los países centrales, el principal grupo asesor de empresas en materia de propiedad intelectual del gobierno de los Estados Unidos, que representa a las grandes empresas, dijo al representante comercial de ese país:

debería aprovecharse la oportunidad de futuras negociaciones de Tratados de Libre Comercio para aclarar que no pueden imponerse a solicitantes de patentes otros requisitos de divulgación que los del Artículo 29 del Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)…tal disposición prohibiría explícitamente a los países imponer requisitos de divulgación…o argumentos comparables que podrían ser utilizados como base para negar el otorgamiento de la patente [8].

En el Comité Permanente sobre Derecho de Patentes de la Oficina Internacional de la OMPI (SCP, siglas en inglés), se encuentra en fase de debate el Proyecto de Tratado sobre Derechos Substantivos de Patentes (SPLT, siglas en inglés) que incluye como uno de los temas conflictivos Norte-Sur, a la divulgación suficiente de las invenciones. Este proyecto impulsado por los países que conforman las Oficinas de la Cooperación Trilateral sostienen la necesidad de “reducir el volumen de trabajo de los solicitantes y de las oficinas de patentes, así como de mejorar la calidad de las patentes armonizando los aspectos sustantivos del Derecho de patentes que rigen la concesión de la patente,”[9] justificación que oculta la verdadera estrategia de OMPI: consolidar el control total de las oficinas de propiedad industrial/intelectual de los países del Sur, obligando a ceder soberanía a un organismo multilateral supranacional al momento de conceder o denegar patentes y eliminar de hecho las oficinas de patentes en estos países .

La importancia de la divulgación radica en determinar la cantidad y calidad de la información que se pone a disposición de la sociedad al pasar al dominio público, información que siendo suficientemente revelada, permite llevar a cabo el producto, procedimiento, método o aparato descripto, pero que frecuentemente es insuficiente para que la sociedad apropie el “saber como” no incluido en los documentos de patentes que serán adquiridos posteriormente como mercancía vía contratos de transferencia tecnológica, ampliándose así la espiral de dependencia política, económica y tecnológica que ejerce la Tríada sobre los países de la “periferia”. Esta característica del sistema de propiedad intelectual afecta tanto a países con economía capitalista como aquellos de economía planificada, pero tecnológicamente dependientes.

En América Latina y el Caribe, donde se desarrolla un proceso de transformación impulsado por los pueblos y las instituciones estatales, se ha comenzado a asumir al conocimiento y a la tecnología como herramientas de construcción de poder popular destinadas a enfrentar desigualdades: la Alternativa Bolivariana para las Américas (ALBA) considera a la actual normativa de propiedad intelectual impulsada desde los centros OMC/ADPIC/OMPI como impedimento para el desarrollo de los pueblos del Sur al afirmar que se deben “remover los obstáculos para tener acceso a la información, el conocimiento y la tecnología que se derivan de los actuales acuerdos de propiedad intelectual”[10].

En un Informe de la Comisión sobre Derechos de la Propiedad Intelectual se mencionan las dificultades que presenta esta homogeneidad en los requisitos de patentabilidad, “debido a ADPIC y a la creciente presión por lograr la armonización, la mayoría de los países en desarrollo se ven limitados a la hora de aplicar el sistema de propiedad intelectual y dado que no tiene capacidad de discriminar entre diferentes campos tecnológicos, o entre nacionalidades, y el ADPIC ha restringido el uso de diversas herramientas en el ámbito de las políticas de propiedad intelectual…” (2003).[11]

Ante las exigencias planteadas por la OMC orientadas a la adaptación de la normativa de los países a los parámetros impuestos por el artículo 29 de los ADPIC, Carlos Correa propone una opción modelo para la divulgación que permite aprovechar cierta flexibilidad que presenta ese acuerdo: a) la invención será divulgada de manera suficientemente clara y completa para que pueda ejecutarla una persona con versación ordinaria en la técnica correspondiente, b) el solicitante divulgará la mejor manera conocida, en la fecha de solicitud o de prioridad, de ejecutar la invención; y c) la descripción será tal que permita la ejecución de todas las modalidades de la invención. (2001)[12]

Destaca este autor que la finalidad del punto c) es “asegurar que las patentes se concedan a invenciones que puedan ser efectivamente ejecutadas en la práctica y que no contengan afirmaciones puramente especulativas”.

Además sostiene que la ley debiera exigir que “la divulgación sea suficiente para que una persona de aptitud ordinaria pueda reproducir la invención. Una norma estricta requeriría que los solicitantes suministren la información suficiente para permitir la reproducción de cada modalidad de la invención que pretenden proteger mediante patente”.

De esta forma y de acuerdo a lo expresado por Pérez[13] “el solicitante esta obligado a describir todas las formas de realización de la invención que menciona en las reivindicaciones, tanto la independiente, como las dependientes de ésta. Si para una de las maneras de realización de la invención la descripción no es suficiente, no se cumplen los requisitos de divulgación suficiente” (comunicación personal, 7 de mayo de 2007), y agrega: “el examinador en este caso puede declarar que la descripción presenta inconvenientes con relación a la claridad y suficiencia, y de esta manera no se concedería la invención por incumplir el requisito”.

Por otro lado, la información en una solicitud “raramente incluye los conocimientos prácticos (‘know-how’) que en realidad son necesarios para ejecutar la invención, ya que es infrecuente que en tal fecha se haya iniciado la explotación de la invención (Correa, 2001)”[14]. Esta “tal fecha” se refiere a la fecha de presentación de la solicitud o la fecha de reivindicación de la prioridad.

Es por ello que las oficinas nacionales de los países tecnológicamente dependientes deben ser más estrictas en el requisito de divulgación y claridad para lograr parámetros y conocimientos de know-how no develados normalmente por los titulares de las solicitudes de manera de no desvirtuar el Contrato Social entre el Estado y los “inventores”.

Bajo estos principios, la divulgación de las invenciones dentro del sistema de patentes articulada con la ciencia y la tecnología, debe convertirse en un instrumento al servicio del conocimiento de los pueblos, y como lo sostiene Lara Díaz “los derechos de propiedad intelectual deben percibirse como medios instrumentales para lograr los propósitos de desarrollo atendiendo a su función social”[15] (2006).

En este orden de ideas, estimamos adecuado considerar al criterio de divulgación de invenciones como una “Exigencia Social” para la “Divulgación Justa de una Invención”, y minimizar de este modo el efecto de los monopolios temporales creados por el sistema mundial de patentes. Esta es una tarea que requiere de un estricto tratamiento por parte de los examinadores de las oficinas de patentes, quienes deben aplicar las leyes en materia de suficiencia de divulgación siendo actores políticos en defensa de los intereses nacionales al momento de la evaluación y estudio de las solicitudes, puesto que “otorgar patentes es un acto de soberanía”[16](Samán, 2005), debiendo además considerar el examen de fondo como un instrumento de políticas públicas nacionales en los distintos sectores de la tecnología.

¿Hasta que punto se puede afirmar que la falta de fijación de puntos controvertidos es causal de nulidad?

Walter José Tapia Alva

I. INTRODUCCIÓN.

El objeto de la presente monografía se centrará en analizar de manera prolija y sistemática la Casación Número 1410-03 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado hasta un momento anterior a la fijación de puntos controvertidos, dado que estos últimos no fueron propiamente establecidos.

De esta resolución surgen diversas cuestiones, como en la que se parte de la premisa de que la nulidad, por su propia naturaleza, debe ser una medida de carácter excepcional y por este motivo surge la cuestión de la existencia de algún medio menos gravoso que evite una declaratoria de nulidad.

Además, si se tiene en cuenta que el hecho de que la fijación de puntos controvertidos se elabora en base a la demanda y a la contestación de esta, y que en el presente caso dichos documentos existieron; se pone en tela de juicio si realmente este vicio de nulidad pudo haber sido subsanable.

Mencionado lo anterior, en el presente trabajo monográfico se discutirá si la fijación de puntos controvertidos, constituyen presupuestos indispensables y sustanciales cuya omisión devenga en una irremediable nulidad o por el contrario si a pesar de ser importantes para el proceso, su omisión no sea determinante porque estos se pueden deducir de la propia demanda y contestación de esta.

Dichas posiciones serán analizadas a la luz del los principios que rigen las nulidades procesales y se determinará si efectivamente la nulidad era pasible de ser declarada en la mencionada casación.

III. RESUMEN DE LA CASACIÓN Nº 1410-03 LIMA:

Se trata de un recurso de casación interpuesto por la Caja de Pensiones Militar Policial contra la sentencia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la cual se revoca la sentencia apelada que declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria y la reforma declarándola improcedente.

Se declaró procedente el recurso de casación por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo 386 del Código Procesal Civil[1], (en adelante CPC), en virtud de la cual se denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso.

Se alega que la resolución de vista no ha sido motivada debidamente, vulnerando así el artículo 139 Inc. 5 de la Constitución y el artículo 122 incs. 3 y 5 del CPC. Por tanto se emitió una consideración que no reposa en un fundamento de derecho alguno y viola el principio de congruencia procesal al recortarle el derecho de critica (al demandado) por no contener un fundamento que cuente con base jurídica que sustente la decisión.

La Sala Civil de la Corte Suprema considera que:

- El Art. 139 inc. 5 de la Constitución, obliga a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas sus instancias, mencionando expresamente la ley aplicable y sus fundamentos de hecho que la sustentan, exceptuando los decretos de mero trámite.

- Es materia del proceso de desalojo por ocupación precaria, la resolución de pleno derecho del contrato de compraventa celebrado entre el demandante y el demandado sobre el inmueble sub litis, y como consecuencia de ello, la posible extinción del título posesión del demandado y el retorno del titulo de propiedad a favor del actor.

- La Corte Superior para declarar improcedente el proceso partió del hecho de que además de la dilucidación del derecho de propiedad, el litigio plantea la verificación de si ha operado o no la resolución del contrato de compraventa, así como establecer la validez o invalidez de la cláusula cuarta del contrato; situaciones que no pueden ventilarse en la vía sumarísima, existiendo una indebida acumulación de pretensiones.

- El A quo omitió fijar los puntos controvertidos que van a ser materia de probanza; acto procesal que es de ineludible cumplimiento, de vital trascendencia para el desenvolvimiento ulterior del proceso y respecto de los cuales el juzgador habrá de generarse convicción al momento de resolver la controversia, incumpliéndose el artículo 471 del CPC[2] (aún no estaba derogado).

- Dicha omisión ha generado que en la resolución recurrida se haya considerado como aspectos de debate:

· La resolución del contrato de Compraventa.

· El cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mencionado contrato.

Dejándose de lado lo que es objeto de dilucidación en la presente acción consistente en:

· Por parte del demandado, determinar la existencia o no de un título que lo legitime como poseedor del inmueble sub litis.

· Por parte del demandante, determinar la existencia o no del derecho de propiedad u otro que le faculte a restituirse el bien.

- En el presente proceso se contravino el Art. IX del Título prelimar del CPC[3], así como el artículo 471 del mismo código, sancionándose con nulidad hasta el momento en que se cometió la omisión antes aludida, ello en estricta aplicación del Art. 171 del CPC[4].

La Sala Civil de la Corte Suprema declara FUNDADO el recurso de casación y en consecuencia NULA la sentencia de la corte superior, INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia y NULO lo actuado, MANDANDO a que el A quo reponga la causa al estado de fijarse los puntos controvertidos.

IV. TEMAS RELEVANTES DE LA CASACIÓN Nº 1410-03 LIMA:

De las sentencia antes mencionada, en lo referente al objeto del trabajo monográfico, los temas relevantes son el referente a la omisión del A quo, al no fijar los puntos controvertidos, que hizo que se deje de lado la dilucidación de la existencia o no de un título que legitime al demandado y un derecho que faculte la restitución del bien al demandante.

Como consecuencia de dicha omisión se sanciona con la nulidad de todo lo actuado hasta el momento en el que se dio la ya mencionada omisión.

V. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS:

1. Ideas generales:

Como bien indica Jorge Carrión Lugo. “Todo acto jurídico debe ser la fiel expresión de una voluntad expresada libremente, de modo que el querer, el deseo del agente coincida exactamente con lo que éste ha manifestado, ha expresado y ha exteriorizado”[5].

El problema radica en que en los litigios no siempre ocurre así, debido a diversos factores que vician el proceso; recordemos que la validez y eficacia de los actos procesales depende de que estén desprovistos de vicios y errores y por tanto será nulo todo acto que contenga alguna de estas patologías procesales, siempre y cuando este sea insubsanable, no convalidable, trascendente, entre otras razones contenidas en los principios que serán explicados más adelante.

En el presente caso nos encontramos ante una omisión en un requisito procesal, el cual –en palabras de la Corte Suprema- es de ineludible cumplimiento, de vital trascendencia para el desenvolvimiento ulterior del proceso y respecto de los cuales el juzgador habrá de generarse convicción al momento de resolver la controversia y por tanto debe ser sancionado con nulidad.

De esto último devienen las cuestiones de subsanabilidad de la omisión del establecimiento de los puntos controvertidos, partiendo del hecho que estos se encuentran en la demanda y en la contestación.

2. Concepto de la nulidad procesal:

El Tribunal Constitucional (en adelante TC) define la nulidad procesal como:

La sanción de invalidación que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley señala para la eficacia del acto[6].

La razón de esto estriba en que “la función de la nulidad en cuanto sanción procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino el de consolidar la formalidad necesaria como garantía de cumplimiento de requisitos mínimos exigidos por la ley. Por tanto es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estéril e ineficaz”[7].

No es tema de discusión el hecho de que en el presente caso, exista o no un vicio procesal, sino el hecho de que este conlleve la nulidad absoluta o la nulidad relativa, dos tipos de nulidades con características y efectos distintos que serán explicadas a continuación.

3. Tipos de Nulidades:

Como ya había adelantado, existen 2 tipos de nulidades: la absoluta y la relativa.

3.1. La Nulidad Absoluta.

Llamada también nulidad insubsanable, esta nulidad puede ser invocada a pedido de parte o declarada de oficio por el juez.

Esta se presenta cuando el acto procesal se ha formado con ausencia de los requisitos esenciales para su validez y eficacia, resaltando el hecho de que no hay posibilidad de convalidación o subsanación, si es detectado por el juez o denunciado por las partes.

Se advierte que la nulidad absoluta es un acto jurídico que adolece de graves vicios o errores y como señala Couture “tiene existencia, pues cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad es tal, que resulta indispensable enervar sus efectos, lo que puede hacerse aún de oficio y no puede convalidarse”[8]

Todo lo mencionado, resumido por Juan Montero Aroca, Luis Gómez, Alberto Montón y Silvia Barona; quienes en palabras muy simples indican que “la nulidad se produce por el incumplimiento de los requisitos esenciales del acto procesal”[9].

Todo esto corroborado por el Art. 171 párrafo primero que dice lo siguiente:

Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.-

La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. (El subrayado es mío)

3.2. La Nulidad Relativa.

En la nulidad relativa, el acto procesal está afectado con vicios de nulidad pero que, “por actividad u omisión de las partes puede producir todos los efectos para los cuales se creó”[10]

El pasar de un acto procesal viciado a uno válido, se genera por la convalidación o subsanación.

Además, si el acto a pesar de estar viciado, cumpliese con su fin, no habría motivo para declararlo nulo.

Couture indica que “la nulidad relativa es la que se deriva de un vicio por apartamiento de las formas que no es grave, sino leve.”[11] Además, deja en claro que “La nulidad relativa admite ser invalidada pero puede ser convalidada”[12]

Todo esto se sustenta en el Art. 171 segundo párrafo:

Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.-

Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito. (El subrayado es mío)

La diferencia entre ambas nulidades es que “los actos afectos de nulidad absoluta no son convalidables, en tanto que los afectos a nulidad relativa sí pueden convalidarse expresa o tácitamente”[13]

En los que respecta al caso concreto, la Corte Casatoria estimó que la omisión del A quo, constituía un vicio trascendental, insalvable y por consiguiente insubsanable, en base a esto se estima que la mencionada Corte consideró que se trataba de una nulidad absoluta.

Difiriendo de lo anterior a mi parecer se trató de una nulidad relativa, dado que si bien no hubo una fijación de puntos controvertidos, el cual es un requisito procesal, este vicio podía ser subsanable, en la forma en la que tales puntos controvertidos se encuentran en la demanda y la contestación y que además fueron establecidos por la propia Corte Casatoria:

Estos puntos controvertidos, serían:

· Determinar la existencia o no de un título que legitime al demandado como poseedor del inmueble sub litis.

· Determinar la existencia o no del derecho de propiedad u otro que faculte al demandante a restituirse el bien.

En base a esto último, cabría preguntarse si la Corte Suprema hizo lo correcto al declarar nulo todo lo actuado, retrotrayendo todo al estado anterior al vicio, para que en una instancia inferior vuelvan a determinar los puntos controvertidos que la propia Corte, ya determinó. Además, cabría cuestionarse si que con esta medida se estaría colocando en un estado de indefensión a las partes, alargando un proceso por un vicio subsanable.

Como bien se ha podido apreciar, se debe de determinar si el no fijar puntos controvertidos, constituye un vicio subsanable o insubsanable. Para esto se procederá a analizarlo desde la perspectiva de los principios que rigen la nulidad.

VI. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES:

El sistema de las nulidades procesales se rige por principios cuya importancia radica en el hecho de que sirven para estructurar las normas reguladoras del instituto procesal de la nulidad.

Estos principios redundan en “contra de la dilación del proceso y recortan la utilización de las nulidades a supuestos específicos en los que la afectación del derecho de defensa es patente e inevitable”[14].

Cabe resaltar que los vicios mencionados a continuación son los relevantes al caso concreto.

1. Principio de Subsanación.

Este principio implica que un “acto afecto de nulidad no requiere declaración de nulidad y sólo de una subsanación”[15].

El código señala que no hay nulidad de un acto procesal afecto a un vicio si la subsanación del mismo no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.

Art. 172 Tercer Párrafo:

(..)No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal(..)

Analizando detenidamente el caso, el vicio trascendente al que hace alusión la Corte Casatoria, sería subsanable es decir solucionable en el sentido de que con una simple revisión de lo que constituyen las pretensiones de la demanda y la contestación a esta se puede determinar claramente cuales son los puntos materia del conflicto.

2. Principio de Trascendencia.

En pocas palabras lo que este principio implica es la inexistencia o improcedencia de una nulidad, si es que esta no ha causado un prejuicio en donde la nulidad sirva para corregir el menoscabo.

En palabras de Couture:

“No existe impugnación de nulidad, en ninguna de sus formas, si no existe un interés lesionado que reclame protección.”[16]

Además este principio se encuentra regulado en el artículo 174 del Código procesal civil:

Artículo 174.- Interés para pedir la nulidad.-

Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido. (Subrayado es mío)

En el caso concreto, la Corte Suprema estimó que la fijación de los puntos controvertidos, es de vital trascendencia e importancia, y que su omisión, ocasionó un vicio de tal magnitud que el juez no podría generarse la convicción suficiente para resolver la controversia, generando así un perjuicio al justiciable y por tal motivo la declaratoria de nulidad era factible.

Nuestro código procesal civil, hace mención de la fijación de los puntos controvertidos y la omisión de esta acción iría contra la debida motivación de la sentencia dado que la decisión tomada se basa en los puntos materia de controversia.

Quisiera destacar, recalcar y repetir que si bien no se establecieron expresamente los puntos controvertidos en el proceso, existieron ciertos temas de debate, sobre los que se baso la sentencia, temas que la Corte Suprema rechazó estableciendo otros que consideró pertinentes y debatibles en el proceso, es decir si hubo puntos controvertidos pero no fijación formal de estos.

Personalmente no difiero del hecho de que si no hay puntos controvertidos, hay indefensión; sino en lo que no estoy de acuerdo es que la inexistencia de la fijación de puntos controvertidos, sea lo suficientemente determinante para causar la nulidad dado que estos pueden ser fácilmente hallados en la demanda y en la contestación de esta.

Además, la Corte suprema en la sentencia hace referencia a ciertos “temas de debate” que en términos generales son los puntos controvertidos que indica que no existen, lo que ha variado es la denominación y percepción que se les dio a estos. Demostrándose así que no es del todo cierto afirmar de una manera determinante la inexistencia de los puntos controvertidos.

VII. CONCLUSIONES:

La intención de la elaboración de este breve trabajo monográfico no fue la de elaborar una nueva forma de analizar el derecho ni ir en contra de los preceptos del ordenamiento, sino la de aplicar un análisis lógico-sistemático de un caso determinado, en el cual la fijación de puntos controvertidos se omitió pero que aun así estos hechos materia de controversia se encuentran propiamente establecidos en la demanda y contestación.

En base a esto, con una simple lectura de lo que se pedía en la demanda y en la contestación se pudo haber obtenido los puntos controvertidos, esto quedo demostrado en el hecho de que la propia Corte Casatoria determinó los puntos controvertidos, es mas, esta corrigió los puntos controvertidos sobre los que se discutió a lo largo del proceso.

En esto último quisiera indicar que la inexistencia de puntos controvertidos es completamente distinta a la diferencia de opiniones que se puedan tener sobre los que debería debatir en el proceso.

Dejando en claro que es la propia Corte Suprema al corregir los “aspectos de debate” que no son otra cosa que los puntos controvertidos, admitió tácitamente la existencia de estos y esta es la razón por la cual en lo que a mi respecta, no pudo hablarse de la inexistencia de estos sino de la diferencia de opiniones entre el A quo y los vocales de la Corte Suprema respecto de cuáles debieron haber sido los puntos controvertidos.

Afianzo mi afirmación de la existencia de los puntos controvertidos en que estos son denominados “temas de discusión” que conceptualmente hablando es el fin de la fijación de los puntos controvertidos.

Dada las razones previamente expuestas, concluyo indicando que la declaratoria de nulidad no debió haberse dado por la falta de fijación de puntos controvertidos, porque si existían solo que no fueron fijados correctamente.

VIII. BIBLIOGRAFÍA:

CARRIÓN, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Edición Nº 2. Lima: Editorial Grijley, 2007, p,398.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Edición Nº 3, Buenos Aires: Depalma, 1973.

HURTADO, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial Idemsa, 2009, p. 815.

MONTERO AROCA, Juan, Luis Gómez Colomer, Alberto Montón y Silvia Barona Vilar. El Nuevo Proceso Civil. Madrid: Tiran Lo Blanch, 2000, p. 160.

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[1] Artículo 386.- Causales.-

Son causales para interponer recurso de casación:

(…)

3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

[2] Artículo 471.-Audiencia sin conciliación.-

De no haber conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas.

Al final de la audiencia, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas, que será en un plazo no mayor de cincuenta días, contado desde la audiencia conciliatoria.

[3] Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad.-

Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas.

Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

[4] Artículo 171.- Principio de Legalidad y Trascendencia de la nulidad.-

La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.

[5] CARRIÓN, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Edición Nº 2. Lima: Editorial Grijley, 2007, p,398.

[6] STC 6150-2006-HD/TC

[7] STC 6150-2006-HD/TC

[8] HURTADO, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Lima: Editorial Idemsa, 2009, p. 815.

[9] MONTERO AROCA, Juan, Luis Gómez Colomer, Alberto Montón y Silvia Barona Vilar. El Nuevo Proceso Civil. Madrid: Tiran Lo Blanch, 2000, p. 160.

[10] HURTADO, Martín. op.cit. p. 815.

[11] Loc.cit.

[12] Loc.cit.

[13] CARRIÓN, Jorge. op.cit. p. 400.

[14] Casación Nº 194 -00 Lambayeque

[15] CARRIÓN, Jorge. op.cit. p. 406.

[16] COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Edición Nº 3, Buenos Aires: Depalma, 1973.