¿La “Ley que regula el servicio de estacionamiento vehicular” solucionó el problema?

Por: Natalia E. Vargas Soto
Abogada por la Universidad de Lima y asociada del Estudio Echecopar
Con la expansión de los establecimientos comerciales, se hizo necesario que éstos cuenten con un parqueo que le permita brindar comodidad y seguridad a sus clientes y ganar competitividad frente a establecimientos similares que no cuentan con dichos espacios. Por su parte, diversas municipalidades, con el fin de ordenar sus distritos, han dictado ordenanzas mediante las cuales se requiere un número mínimo de parqueos para otorgar licencias de funcionamiento.
Dichas medidas apuntarían a que las actividades comerciales sean más rentables, pues los posibles clientes podrían preferir aquellos establecimientos que cuenten con un parqueo privado y/o servicio de valet parking sobre los que no tengan dichas facilidades, basando su elección en la comodidad y seguridad que dichos establecimientos podrían brindar.
Sin embargo, aquella sensación de seguridad disminuyó debido a hechos delictivos que se perpetraban en estacionamientos privados de centros comerciales, supermercados e incluso playas de estacionamiento, propiamente dichas, llegando a casi desvanecerse ante la aparición de carteles que indicaban “se presta el servicio de estacionamiento pero no de vigilancia” o el popular “la administración no se responsabiliza en caso de pérdida o robo del vehículo”. Esto generó ambigüedad e inseguridad en la mayoría de propietarios de vehículos sobre quién debe responder ante tales hechos, problema al que nos referimos en el título del presente artículo.
I. La dación de la Ley No. 29461
Con la finalidad de regular la responsabilidad civil en las situaciones descritas precedentemente, se dio la Ley No. 29461 “Ley que regula el servicio de estacionamiento vehicular” (en adelante, la Ley), publicada el 28 de noviembre de 2009 y vigente desde el 26 de febrero de 2010.
Sin embargo, a más de dos años de su entrada en vigencia, sus alcances no son de conocimiento por las personas que hacen uso del servicio de estacionamiento, a pesar que muchos restaurantes, universidades, centros comerciales, colegios, entre otros que brindan espacios de estacionamiento se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la indicada ley.
II. La aplicación de la Ley
Nos explicamos con un ejemplo: al entrar a un estacionamiento, normalmente se nos hace entrega de un ticket donde se indica nuestra placa, hora de ingreso (generalmente) y condiciones generales de uso del servicio (nos encontraríamos ante un contrato de adhesión de prestación de servicios), el cual aceptamos sin mayor demora. Estacionamos el vehículo (o entregamos las llaves de éste en los casos de valet parking) y nos dirigimos hacia nuestro destino caminando. Posteriormente, al momento de recoger nuestro vehículo nos damos cuenta que éste ha sido forcejeado y que adicionalmente a la radio y espejos, desaparecieron la laptop que estaba en la maletera y el reproductor musical que se encontraba dentro del auto.
Ante tal hecho, será de aplicación la Ley, dado que esta establece que el titular del estacionamiento, ya sea que brinde el servicio de estacionamiento como servicio principal (como en el caso de las playas de estacionamiento “Los Portales”) o complementario (centros comerciales), está obligado a ejecutar las prestaciones de otorgar un espacio, vigilancia y seguridad del automóvil como de sus partes accesorias (incisos a y f del artículo 4 de la Ley). En ese sentido, en aplicación del artículo citado, en el ejemplo, el titular del servicio de estacionamiento responderá (procediendo a la restitución de la pérdida) por la pérdida de las autopartes (espejos y radio).
Siguiendo con el ejemplo, respecto de la laptop y el reproductor musical, el titular del establecimiento no tendrá la obligación de restituirlos si es que no se le informó de la existencia de tales objetos. En efecto, siguiendo lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley, “en el caso de bienes ubicados al interior del vehículo, el titular del establecimiento es responsable si se le hubiera informado sobre los mismos y hubiera asumido los deberes de vigilancia y custodia, sin perjuicio de la existencia de dolo o culpa inexcusable”. Con relación a la mención a la existencia de dolo o culpa inexcusable, esta resulta innecesaria pues se entiende, sin necesidad de tal indicación, que el titular del establecimiento no responderá si los objetos de valor no son declarados a pesar que exista dolo o culpa inexcusable de su parte al brindar el servicio, pues la declaración es un requisito necesario, ya que así lo establece el artículo 6.2 de la Ley.
De esta manera, la declaración de objetos de valor al interior del vehículo deberá ser informada al titular del establecimiento antes de dejar el vehículo en custodia. Sin embargo, como indicábamos en el ejemplo, al ingresar a un establecimiento, los encargados de éste, salvo pocas excepciones,  no consultan al propietario del automóvil si es que dejará objetos de valor al interior de su vehículo mientras dura el servicio de estacionamiento, por lo que ante casos como el indicado el consumidor se da con la sorpresa de que debió declarar la existencia de los objetos de manera previa. Ante ello, los titulares de los servicios de estacionamiento, a fin de brindar un servicio idóneo, deberían incluir dentro de la información que revelan al ingreso la indicación de que se debe declarar la existencia de objetos de valor al interior del vehículo si es que el cliente desea que también sean custodiados y que, en consecuencia, en caso de pérdida o robo, ingresen al ámbito de responsabilidad del titular del establecimiento. Asimismo, cabe indicar que el titular del establecimiento debería contar con un formato de declaración de objetos de valor y que en caso se niegue a que el cliente la realice, éste último podrá presentar un reclamo indicando el suceso en el Libro de Reclamaciones respectivo.
De otro lado, con relación al procedimiento que deberá seguir el propietario del vehículo en caso de pérdida o robo, el artículo 7 de la Ley establece que en primer lugar, se deberá informar de forma inmediata al titular del establecimiento, en segundo lugar, y dentro de las tres horas posteriores, el propietario deberá realizar la correspondiente denuncia ante la autoridad policial del a jurisdicción donde se encuentre el establecimiento, salvo que por fuerza mayor no le haya sido posible realizarla dentro de tal plazo.
Asimismo, el propietario deberá acreditar la relación de consumo o contratación del servicio a fin de que le sean aplicables todas las disposiciones de la Ley, la manera más adecuada sería con la presentación del ticket entregado al ingreso. Sin embargo, en el caso de locales privados que brindan el servicio de estacionamiento de manera complementaria y que no otorgan dichos tickets, no podría exigirse al cliente la entrega del mismo y la relación de consumo debería acreditarse o desprenderse de las circunstancias que llevaron al parqueo del vehículo en ese estacionamiento privado (entrar a una tienda determinada que tiene un título sobre el lugar de estacionamiento).

Pásame la botella… el caso del envase de cerveza de Backus ante el Tribunal General de la Comunidad Europea

Por Gustavo M. Rodríguez García · 15 julio, 2012 ·

El 12 de julio del presente año, el Tribunal General (Sala Sexta) se pronunció sobre la solicitud de registro presentada con respecto al envase de botella de color ámbar que diera de qué hablar en una controversia ante Indecopi hace algunos años. Dicha solicitud fue desestimada por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), primero por el examinador y luego por la Segunda Sala de Recurso.
Algunas cuestiones me han llamado la atención del fallo y quiero comentarlas aquí. Lo primero que me gustaría destacar es que la botella cuyo registro se pretendía tenía un grabado de “La piedra de los doce ángulos” que se encuentra en la ciudad de Cuzco. El Tribunal General declaró, al respecto, que “…en el procedimiento ante la Sala de Recurso, no aportó pruebas que indicasen que dicho elemento de la arquitectura inca sería reconocido como tal en el mercado de la Unión. Por consiguiente, la Sala de Recurso no ha incurrido en error al considerar, en el apartado 23 de la resolución impugnada, que el consumidor de la Unión sólo percibirá el grabado como tal y lo considerará una mera ornamentación sin función distintiva, pues no es especialmente original o llamativo” (Asunto T-323/11).
A ver… bueno es culantro pero no tanto. ¿El grabado de la piedra de los doce ángulos es una mera ornamentación por no ser especialmente original o llamativa? En todo caso, el Tribunal determinó que “…los elementos que constituyen la marca solicitada carecen de carácter distintivo y que, examinada en su conjunto, la marca solicitada no se diferencia sustancialmente de las formas de envase de cerveza corrientemente utilizadas en el comercio, sino que es, más bien, una variante de dichas formas”.
Veamos. Una marca tridimensional es un medio que viene dado por la forma particular de un producto o de su envase o acondicionamiento y que ocupa las dimensiones de altura, anchura y profundidad. Como en todo caso, estos medios deben gozar de aptitud distintiva a fin de acceder al registro constitutivo del derecho de exclusiva. Digo medio y no signo porque las formas de los productos o de sus envases son parte inherente o necesaria de la realidad considerada: el producto mismo.
Estos medios, reconociéndose que necesariamente tendrán una conexión indesligable del producto mismo, deben, en términos generales: (i) distanciarse de las formas usuales del producto o del envase, según corresponda; (ii) distanciarse de las formas necesarias del producto o del envase, según corresponda; y, (iii) distanciarse de aquellas formas que únicamente confieran un beneficio funcional o técnico. Analizado ello, y, por cierto, haciéndose un juicio general sobre la aptitud distintiva de la forma planteada a registro, deberá emitirse un pronunciamiento.
Ha existido cierta polémica –doctrinaria y jurisprudencial– con respecto a si cabe exigir cierto grado de aptitud distintiva especial en los casos referidos a formas tridimensionales. La respuesta que diera el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Philips contra Remington se inclinó por la tesis que, además, nosotros defendemos: que no es necesario algo más que el cumplimiento de los requisitos exigibles a todos los signos o medios que aspiren constituirse en marcas registradas.
Así, en dicho fallo, el Tribunal declaró que “(p)ara ser apropiada para distinguir un producto (…) la forma del producto para el que se ha registrado el signo no precisa ninguna adición arbitraria, como un adorno que no tenga finalidad funcional” (Asunto C-299/99). No me queda claro que Backus haya invocado este importantísimo antecedente dada la conclusión a la que se arribó en este caso. En efecto, el Tribunal General parece protestar por el hecho que el grabado no es particularmente original o llamativo pero, ¿cómo podría ser esto si no es necesaria ninguna adición arbitraria?
No estoy emitiendo opinión sobre el fondo del asunto. Me inclino a pensar que la botella de cerveza solicitada a registro es una forma usual (es decir, no estábamos frente a un envase particularmente distinto respecto de los que normalmente se encuentran en el mercado) que es, finalmente, lo que sostiene el Tribunal General. Sin embargo, sería preocupante que pretenda abandonarse la tesis del caso Philips contra Remington.

¿Es el mandato de la Ley de Atención Médica realmente un impuesto? – Posner

Por Gary S. Becker y Richard A. Posner · 18 agosto, 2012 ·

Traducido por José Antonio Salgado. Republicado y traducido con permiso de los autores. El artículo original se encuentra aquí: http://www.becker-posner-blog.com/2012/07/is-the-health-care-laws-mandate-really-a-taxposner-.html
Estoy de acuerdo con Becker (y con la Corte Suprema) en que el mandato en la Ley de Atención Médica –el requerimiento de las personas que pueden pagar un seguro de salud a que lo hagan, bajo la sanción de tener que pagar una penalidad en caso decidan no hacerlo– se encuentra dentro de las facultades tributarias del Congreso contempladas en el Artículo I de la Constitución de los Estados Unidos, artículo que describe la rama legislativa del gobierno federal. El Artículo I, entre otras cosas, autoriza al Congreso a: “imponer y recaudar contribuciones, impuestos y arbitrios”. El hecho de que el Congreso haya llamado al mandato de recaudación  “una penalidad”,  en lugar de “un impuesto”, no cambia absolutamente nada. Fue hecho de esa manera simplemente porque la palabra “impuesto” ha pasado a ser una mala palabra en el discurso político americano.
Es cierto que el objetivo principal de los impuestos es el de generar ingresos para el gobierno, y que el mandato en cuestión no es un impuesto de recaudación, sino un impuesto regulatorio. Pero los impuestos regulatorios –un impuesto a la emisión de sustancias contaminantes, por ejemplo– no son raros; su objetivo no es generar ingresos, sino que buscan desincentivar prácticas indeseadas, aunque de hecho recauden, puesto que hay a quienes les resulta menos oneroso pagar el impuesto antes que dejar de realizar la actividad gravada con el impuesto. Las “contribuciones, impuestos y arbitrios” a las que se refiere el Artículo I incluyen  también a los aranceles, los cuales usualmente apuntan a desincentivar las importaciones más que a generar ingresos. Es cierto que, desde un punto de vista económico, un impuesto regulatorio no es marcadamente diferente de una multa (por estacionarse de manera indebida, por ejemplo), la cual no es un impuesto en el sentido del Artículo I (si así fuese, el Congreso gozaría virtualmente de un poder regulatorio ilimitado, en lugar de que su poder se ajuste a los casos enumerados en el Artículo I). Pero hay una diferencia significativa. Las multas son impuestas a actividades que están prohibidas, y no buscando ser solo desincentivadas o reducidas. Incluso cuando la multa es baja, como es el caso de la mayoría de multas de parqueo indebido, repetidas violaciones eventualmente terminan en sanciones severas, de manera que el violador no tiene realmente una opción de pagar en lugar de cumplir. Las tarifas de servicios específicos, como sacar un pasaporte o una licencia de conducir, pueden también ser distinguidas de los impuestos regulatorios, ya que estas, a diferencia de los impuestos, son pagadas a cambio de un servicio específico que ofrece el gobierno.
Así que el mandato de recaudación, si bien es llamado una penalidad, es en realidad un impuesto regulatorio, y, por tanto, está dentro del poder regulatorio del Congreso.  Si es que se ha implementado a un ritmo que realmente logrará inducir a muchas a personas que no cuentan con un seguro de salud a comprar un seguro de salud, es una pregunta aparte, e incluso una tercera pregunta es si incrementar el número de americanos que cuentan con un seguro de salud le beneficiará a la sociedad en conjunto. La idea detrás del mandato para el cual el impuesto está implementado es que los no asegurados son free riders.  Estos tienden a ser jóvenes y, en promedio, con buena salud, y al optar por no estar entre los asegurados incrementan el costo de los seguros para aquellos que deciden quedarse entre los asegurados. Además, cuando sí se enferman,  tienden a visitar las salas de emergencia de los hospitales para que les diagnostiquen y les den un tratamiento, y las salas de emergencias tienden, a su vez, a ser bastante caras. Los hospitales les mandan recibos bastante altos a los pacientes no asegurados, pero estos usualmente no son pagados.
Si el mandato logra inducir a muchos no asegurados a comprar seguros médicos, esto debe reducir las primas pagadas por seguros de salud (ya sea directamente o en la forma de reducción de salarios, cuando es el empleador quien paga la prima) en beneficio de aquellos que cuentan con un seguro de salud. Pero esto solo sería una transferencia de riqueza de un grupo de gente a otro. Lo que resulta más importante desde un punto de vista económico es que la reducción del número de no-asegurados incrementaría el costo agregado de salud, ya que los no asegurados demandan y reciben, en promedio, menos cuidados médicos que los asegurados. El Estudio realizado por Hadley y coautores que Becker cita estima que proveyendo un seguro médico (ya sea privado, o en la forma de Medicaid o Medicare, público) a todos los que actualmente no cuentan con uno, incrementaría el gasto total en salud de los Estados Unidos en 5.1 por ciento al año, un incremento sustancial (dado el tamaño de la industria de la salud) equivalente al 0.8 por ciento del PBI. (Su Estudio fue hecho cuatro años atrás; no sé cuál será el mejor estimado al día de hoy.)
No se puede asumir que el incremento en los costos va a ser contrarrestado por una reducción en los gastos médicos atribuible a la mejor salud que las personas, gracias a que cuentan con un seguro médico, podrían tener,  dado que ya no escatimarían en diagnósticos y tratamientos. Un mejor servicio de salud incrementará la longevidad, pero eso significa más gente de la tercera edad que consume una cantidad desproporcionada de servicios médicos

Acerca del autor

Gary S. Becker y Richard A. Posner Gary S. Becker es un economista estadounidense, profesor de Economía y Sociología en la Universidad de Chicago, y ganador del Premio Nobel en Economía de 1992. Richard A. Posner es un jurista, juez y economista estadounidense, pionero del Análisis Económico del Derecho y profesor en la Universidad de Chicago.

    La aplicación de las Leyes Penitenciarias en el tiempo

                                                                Por:      Johan Frank Chirinos Andrade

Uno de los problemas de la aplicación de leyes penitenciarias en el tiempo fue originado a razón de un fallo del Pleno del Tribunal Constitucional en el expediente N°0012-2012-PI/TC, donde el supremo interprete y guardián de la constitución ha reiterado su criterio sobre la aplicación de las leyes penitenciarias en el caso de los beneficios penitenciarios, estableciendo que estas leyes serán inmediatamente aplicables desde el momento de la solicitud, aun cuando estas sean representativas de un trato más estricto para el penado, este criterio se encuentra guiado por el fundamento constitucional de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, fundamento que lo encontramos en el artículo 103° de la Constitución Política del Perú,  y por el fundamento de la prohibición de la aplicación ultractiva de la ley penal más beneficiosa.

Como vemos la sentencia antes referida se contradice con lo establecido por el acuerdo plenario N° 8-2011/CJ-el 116, que establece que en el caso de  los beneficios penitenciarios regirá la ley vigente al momento en que se inicia la ejecución material de la sanción penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la sanción penal. Asimismo, el Artículo 103° de Nuestra Carta Magna establece que: “(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.(…*)” .  Por lo que podemos determinar dos posiciones contrarias sobre la aplicación de ley penitenciaria en el tiempo, es decir una al momento de la solicitud de los beneficios  penitenciarios según lo establecido por el TC y la otra referida al momento que la sentencia condenatoria queda firme según la Corte Suprema, es así que del problema planteado podemos extraer una  pregunta con referencia a la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional.

¿Se vulnera el Principio de Irretroactividad de La Ley Penal desfavorable, con la aplicación del Principio “tempus regit actum”,  en la  Sentencia N°0012-2012-PI/TC, del pleno del tribunal Constitucional?

El principio de irretroactividad de la ley penal es una garantía fundamental de todo Estado de derecho. Es un derecho constitucional impreso en el Art. 103° de la Constitución,  el mismo que impide que a hechos pasados se apliquen disposiciones futuras más desfavorables para el imputado. Ello, a fin de evitar que la coyuntura actual motive al legislador, para el juzgamiento más severo de conductas pasadas que a su juicio revisten mayor gravedad. Es por ello que la aplicación del principio de irretroactividad de la norma penal penitenciaria desfavorable no podría ser la excepción en el presente caso.

Atendiendo a ello analizaré el acuerdo plenario N°0012-2012-PI/TC, a la luz del acuerdo plenario N° 8-2011/CJ-el 116 y de la doctrina, con la finalidad de encontrar diferencias sustanciales que vulnerarían el principio de la Irretroactividad desfavorable en el caso de normas penales penitenciarias. Para poder resolver este problema primero hay que extraer los fundamentos de cada uno, empezando con tribunal constitucional en su fundamento 87 establece que: “Asimismo, el Tribunal Constitucional estima oportuno reiterar su criterio en el sentido de que las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios vinculados con la eventual puesta en libertad del penado, son inmediatamente aplicables, aún cuando ellas sean representativas de un tratamiento penitenciario más estricto” y en su fundamento 92 establece que “ El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio”. Por lo que queda claro que el Tribunal Constitucional estaría aplicando según su criterio normas penitenciarias vigentes al momento de la solicitud del beneficio aun cuando estas representen un tratamiento más estricto para el penado, es decir se estaría violando el  principio de irretroactividad desfavorable, apoyando esta posición en Manuel COBO DEL ROSAL y Tomas VIVES ANTÓN,  que señalan lo siguiente: “(…) en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción a la libertad, no regirá la regla tempus regit actum , sino que se aplicará la legislación vigente en el momento de realizarse la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias “procesales” se hallan, indiscutiblemente, ligadas”[1] Es decir que se tendría que aplicar  la ley penal penitenciaria en un momento anterior ya que estas se encontraran ligadas a hechos anteriores a la dación de la nueva norma, asimismo el hecho de aplicar una nueva norma que represente un tratamiento más estricto al de la norma anterior estaría violentando el principio de irretroactividad de la norma desfavorable. asimismo ello, para el ciudadano en concreto es indiferente que se le pene de forma imprevista e imprevisible por una ley que en el momento de realizar el hecho no existía o que se llegue a este resultado a través de una nueva interpretación jurisprudencial. La prohibición constitucional de dictar leyes retroactivas se ve respetada formalmente, pero no en su significado fundamental. Al ciudadano no le restan ya motivos para confiar en los poderes del Estado.

Así también lo entendió la Primera Sala Superior Penal de Lima en el expediente de  Habeas Corpus  N° 2517- 2003, la cual señaló en el fundamento octavo que “el principio tempus regit actum, que implica la aplicación inmediata de la nueva Ley procesal en el caso de sucesión de normas procesales, no debe tener vigencia cuando se trata de leyes restrictivas de los derechos. En este tema, la doctrina se orienta en el sentido de que cuando una norma (procesal o no) opera sobre un derecho fundamental, no puede ser considerada como meramente adjetiva; que el principio de legalidad se debe extender a las leyes procesales en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminución de las garantías o afecten el derecho a la libertad, en cuyo caso no será aplicable la regla tempus regit actum sino que se aplicará la legislación vigente enel momento de realizarse la infracción..(…)”

Este razonamiento no ha sido ajeno a los organismos supranacionales que velan por la vigencia de los Derechos Humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado sobre el caso Alan García que “la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto de la evolución del derecho penal y procesal penal”.

Con relación al problema planteado el Art. 9.3 de la Constitución española  señala que  “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Art. 25.1 de la Constitución española: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

En esta misma línea otra posibilidad de tratamiento del ámbito temporal de las leyes penales penitenciarias, es lo establecido por la Corte Suprema en su acuerdo plenario N° 8-2011/CJ-el 116, que en su fundamento 15°, ha señalado lo siguiente:

“La doctrina ha deslindado cuándo se está ante una norma material y cuándo ante una norma procesal. Las normas que se pronuncian sobre el alcance y requisitos objetivos y subjetivos de un beneficio penitenciario, “…al determinar el contenido de la decisión jurisdiccional, la estimación o desestimación de la pretensión ejercitada…”, sin duda son materiales. Ahora bien, más allá del enfoque referido a la propia decisión jurisdiccional, dichas normas desde la perspectiva de su ámbito de aplicación, “…al delimitar acabadamente la conducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso –reconociéndoles derechos y fijando reglas que definen su actuación ulterior-”, permiten reiterar su evidente naturaleza material [JUAN MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional I Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 482] (…)”

Asimismo ha señalado el momento en la cual se deben aplicar las normas relacionadas con beneficios penitenciarios, también en su fundamento 15, estableciendo lo siguiente: La conclusión que se deriva de lo expuesto es, a no dudarlo, trascendente. El factor temporal de aplicación, desde luego, no será el mismo que si se tratase de una norma procesal de ejecución, atento a su diferente naturaleza jurídica. ¿Cuál es, entonces, el hecho o acto jurídico material que la determina? La institución debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la ejecución material de la sanción penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la pena correspondiente, salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecución material de la sanción privativa de libertad”.

Finalmente, después de haber abordado estas dos sentencias podemos concluir que para efectos del problema planteado,  se entiende que para el principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial no es admisible que al imputado se le aplique una norma penal que era inexistente al momento en que tomó la decisión, pues con ello se garantiza que todo cambio de valoraciones y de actualización del derecho penal solo tenga efectos hacia el futuro y no regule situaciones preexistentes, que el tribunal pretende hacernos creer cuando plantea que regiría la norma vigente al momento de la realización del acto “tempus regit actum”, se aleja de los principios de estado democrático de derecho, modelo de seguridad jurídica asi como el principio de legalidad es decir  la pena debe ejecutarse en la forma señalada por la ley. Por otro lado si bien el carácter mutable o dinámico no es de exclusividad del Derecho penal, ya que es inherente al derecho positivo en su conjunto, en el Derecho penal, más que en cualquier otra disciplina jurídica, un cambio normativo merece especial atención, dado que es el instrumento más violento de control social y puede propiciar un ejercicio arbitrario del derecho penal que tiene el estado. De ahí que la exigencia de toda expansión del Derecho penal deba estar justificada sobre la base de criterios de necesidad y merecimiento de pena, rechazándose el uso simbólico del mismo con fines de mera satisfacción política.

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[1] COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomas VIVES ANTÓN. Derecho penal. Parte general. 5ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch 1999, pág. 207.

Caso Majes Siguas II: TC vuelve a desproteger derechos de los pueblos indígenas

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda Perú 10-11-2011 fuente: http://www.justiciaviva.org.pe			Capturar ¬Notilink Recomendar esta Noticia
El pasado martes 8 de noviembre, el Tribunal Constitucional hizo pública la sentencia del caso Majes Siguas II, recaída en el Exp. Nº 01939-2011-AA/TC, reiterando una jurisprudencia poco efectiva, y más retórica, en la tutela de derechos de las poblaciones nativas e indígenas. Como sabemos, el proyecto busca llevar agua de Cusco a Arequipa para ampliar la frontera agrícola en esta última. Si bien el fin resulta positivo, el proceso evidenció una importante falencia: antes de ejecutar el proyecto, no se garantizó el acceso al recurso agua de la población de Espinar en Cusco. Para entender la sentencia Estamos ante una sentencia que tiene su origen en dos demandas de amparo que posteriormente fueron acumuladas. Una primera presentada por el Gobierno Regional de Cusco y la otra por el Municipio Provincial de Espinar de Cusco. Si bien ambas fueron presentadas contra el Gobierno Regional de Arequipa y PROINVERSION, la diferencia es que la primera solicita se disponga el cese de la amenaza de la violación de los derechos a la vida, a la salud, al desarrollo socio económico y al medio ambiente de los habitantes de la Provincia de Espinar como consecuencia, del inicio de la ejecución del Proyecto Majes Siguas II y de la construcción de la represa de Angostura. La segunda demanda, se presenta a fin de que se deje sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II, otorgada como consecuencia de un informe favorable de la Oficina de Programas e Inversiones del Ministerio de Agricultura. El Municipio de Espinar pide que se lleve a cabo un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, y se consulte a las comunidades campesinas que resultarían afectadas con la ejecución del proyecto, como también a los pobladores de la provincia de Espinar. Expresa que cuando se declaró la viabilidad del estudio y estando aptos para la convocatoria a la licitación pública para la ejecución del proyecto, se violaron los derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT, al no haberse coordinado con los habitantes de la provincia de Espinar, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado por cuanto se dejara sin agua a la Región de Cusco, así como el derecho a la salud. En primera instancia, el Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de Cusco declaró fundada la demanda, dejando sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II; y dispuso la realización de un nuevo Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral de la cuenca del Río Apurímac. En segunda instancia, la Sala Mixta de Canchis, confirma la sentencia de primera instancia, cuando disponen un nuevo estudio de Balance Hídrico, ordenando, además, la realización de un nuevo estudio de impacto ambiental. Asimismo, revoca la sentencia de primera instancia que dejaba sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II. En fase de ejecución de sentencia el Juzgado Mixto de Espinar resuelve, primero: desaprobar el Estudio de confrontación de la oferta y demanda de la cuenca del Río Apurímac al Río Salado y el Estudio de Impacto Ambiental de la Represa Angostura y Gestión Ambiental a nivel definitivo. Segundo, suspender el proyecto hasta que concluya el proceso; tercero, deja abierta la posibilidad que una institución internacional certificada y acreditada en el Perú realice los estudios dispuestos en la sentencia. En cuarto lugar, dispone se abstenga de realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II, luego de considerar que los estudios ordenados están mal hechos, lo que supone la vulneración del derecho a un medio ambiente equilibrado. Esta decisión es vista por la Sala Única de Vacaciones de la Corte de Cusco, a través de una apelación. La referida revocó la sentencia anterior y dispuso la suspensión indefinida del proyecto Majes Siguas II. Contra dicha resolución la Presidencia del Consejo de Ministros presenta un recurso de agravio constitucional (RAC), pues sostiene que la sentencia de la Sala única de Vacaciones modifica la sentencia expedida por la Sala Mixta de Canchis, afectando inconstitucionalmente la garantía de la cosa juzgada. ¿Qué dijo el TC? El TC declara fundado el RAC argumentando que se ha violado el derecho a la cosa juzgada y a la motivación de las decisiones. En consecuencia, declaró nula la sentencia de la Sala Única de Vacaciones. Así ordenó la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral, precisando que este será realizado por la Autoridad Nacional del Agua. Añade que la determinación final la tendrá el despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros, si es que hubiera discrepancias en el desarrollo del estudio. Más adelante convalida el Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestión Ambiental a Nivel Definitivo. Concluye exhortando a las partes intervinientes a acatar la sentencias y a “evitar la generación de cualquier tipo de conflicto”. Finalmente, anuncia que oficiara a la OCMA y al CNM pues habría indicios de responsabilidad disciplinaria. ¿Críticas a la sentencia del TC? Se trata de una sentencia que intenta ser pacificadora (f.j. 42), pero su intento solo genera dudas y cuestionamientos. Si bien el TC ordena la realización de un nuevo estudio técnico de balance hídrico, la resolución resulta complaciente y concesiva con el Estado y desprotege los derechos de los pueblos indígenas. En realidad estamos ante una sentencia que tiene argumentos políticos más que jurídicos. Un TC que se va por las ramas. Como lo dijimos líneas arriba, el TC carga tintas contra la Sala Única de Vacaciones, y la acusa de haber cambiado el contenido de la sentencia de la Sala Mixta de Canchis. Sin embargo, en nuestra opinión, se trata de un tema discutible. En efecto, haciendo caso a los argumentos de la PCM, el TC ordena “la suspensión indefinida del Proyecto Majes Siguas II”, sin tener en cuenta los argumentos de ésta Sala para hacerlo. Y es que el órgano cuestionado reconoce expresamente que, luego que se subsanen los problemas, se podrá revisar el tema de la viabilidad del proyecto. En todo caso, la Sala Única estaba frente a un Estado que mostró reiteradamente renuencia para acatar su sentencia, y estimó que ante el reiterado incumplimiento por parte del Estado en acatar las sentencias emitidas el proyecto debía suspenderse. En el Perú hay un serio problema de incumplimiento sistemático de la sentencias en general, y también del TC[1], sin embargo, acá se quiere sancionar a magistrados que han mostrado celo, quizá excesivo, en el cumplimiento del mandato judicial. Por eso nos parece exagerada la decisión del TC de cursar oficio al CNM y a la OCMA. Pero, además, si de lo que se trata es de garantizar la cosa juzgada, el TC debería comenzar por dar ejemplo. En una sentencia expedida por el alto Tribunal en el caso Javier Ríos Castillo, en fase de ejecución, el TC le reconoce a esta persona el pago de un devengado que había sido expresamente rechazado por la Corte Suprema[2]. En nuestra opinión, si PROINVERSION no cumple con las sentencias emitidas por la Corte de Cusco, el proyecto debe suspenderse, de lo contrario no tiene sentido presentar un proceso constitucional de amparo. La función de este proceso es cesar la violación y restituir plenamente el derecho constitucional violado o amenazado, y en este caso, eso pasaba por suspender la ejecución del proyecto. Ese es el tema de fondo. El TC ha incumplido su obligación de proteger el derecho a la consulta previa y otros derechos conexos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. En efecto, pese a que la demanda del Municipio Provincial de Espinar pidió expresamente que se protegiera el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas (comunidades campesinas de Espinar) contenido en el artículo 6 del Convenio y desarrollado por el propio TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC, el colegiado guarda silencio absoluto sobre ese tema. Ninguna de las decisiones de PROINVERSION, ni los estudios técnicos realizados han sido consultados, a pesar que el TC ha dicho en la sentencia 06316-2008-AA/TC (f.j. 27) que los actos administrativos inconsultos son “incompatibles con la Constitución”. Habrá que esperar que procesos como el proceso de amparo planteado por la Vicaría de Sicuani con el IDL contra PROINVERSION por violación del derecho a la consulta, o el proceso de cumplimiento planteado por Benedicto Usca Machaca, en su condición de Secretario General de la Federación Unificada de Campesinos de Espinar, también por violación del derecho a la consulta lleguen al TC (Ver demanda). El TC ha desperdiciado la oportunidad de resolver este problema de raíz. Pero la consulta no es el único derecho que ha sido dejado en la indefensión. El artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT establece que los estudios de impacto ambiental en territorios de los pueblos indígenas deberán de “evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos”. Esto ha sido incumplido. El Estudio de Impacto Ambiental realizado por PROINVERSION no ha evaluado estos criterios fundamentales para respetar el derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas de Espinar, de conformidad con el artículo 2.19 de la Constitución. Aun cuando no son invocados el TC debe proteger derechos constitucionales si advierte su vulneración. Se podrá decir que este último derecho no fue invocado por los demandantes; sin embargo, este argumento es débil. Los derechos de rango constitucional deben ser observados, incluso, cuando las partes no lo invoquen en virtud de su dimensión objetiva (obligación de estado de respetar los derechos fundamentales). En esa misma línea está el principio de iura novit curia (los jueces saben derecho). Conforme a este, el juez constitucional puede y debe proteger un derecho fundamental, incluso cuando las partes no lo han invocado o requerido. Si bien se solicita la protección del derecho a la consulta, no se exige lo otros derechos de los pueblos indígenas. Finalmente, esto debe interpretarse, de conformidad con el principio procesal constitucional de informalidad, contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, toda vez que un proceso constitucional, como lo señala el fundamento jurídico 33, dura tres años. TC nunca realiza la ponderación a pesar que la anuncia. En el tercer párrafo del fundamento 7 de la sentencia en análisis, el TC anuncia que debe realizarse una armonización a través de una ponderación. Sin embargo, nunca la realiza. Esto se ha convertido en una mala costumbre dentro del TC. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia 06316-2008-AA/TC[3]. ¿La culpa de todo la tiene los cusqueños por reclamar? Esa es la pregunta que a uno le queda cuando termina de leer la sentencia. No sólo se trata de promover una sanción a los magistrados de la Sala Única de Vacaciones de la Corte Superior de Cusco, se está enviando un mensaje intimidatorio a los potenciales jueces que vienen resolviendo causas parecidas. Pero, además, le prohíbe a la Municipalidad Provincial de Espinar participar y representar a las víctimas que viven en Espinar. La situación va más allá. El fallo, en el fundamento 7, les dice a los manifestantes de Espinar que las protestas deben respetar los derechos de los demás, que no se deben tomar las carreteras ni afectarse la propiedad privada y pública, y que en un Estado Constitucional no se debe solucionar los conflictos “con la propias manos”; como si ellos fueran los únicos culpables del problema. Sin embargo, el TC olvida que este problema surgió cuando PROINVERSION intentó ejecutar un proyecto sin antes haber realizado un estudio de impacto ambiental y sin haber elaborado el estudio de balance hídrico, violando las normas jurídicas legales y constitucionales ambientales[4]. El TC ni si quiera exhorta al Gobierno a tener más celo en el respeto a las normas y procedimientos. El Gobierno acusa de violentistas a la población de Espinar por reclamar el cumplimiento de los derechos y de las normas que regulan materia ambiental y el cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, y el TC guarda silencio[5]. Obviamente hay que condenar todo tipo de violencia en las protestas sociales, pero el TC mete en un mismo saco, de una forma injusta, a los violentistas, que aprovechan las protestas para cometer desmanes y saqueos, actos que condenamos y repudiamos, de los que toman carreteras, cansados de pedir al Estado la protección de sus derechos, y porque no encuentran otra manera de llamar la atención en relación con la violación de sus derechos, todo ello ante la pasividad e indiferencia, si es que no indolencia, del Estado. Bien haría el TC en revisar el caso Andoas. Un fallo de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto. En esta sentencia, que luego fue confirmada por la Corte Suprema, se precisó que la criminalización de la protesta social se producen debido a “la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad”. Añade que “la respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales”[6]. [1] Ver el artículo de Carolina Canales Cama titulado Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional, en: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº 6, abril-junio 2007. [2] Ver nuestro artículo “Cuestionable sentencia en el caso Javier Ríos Castillo: Cuando el TC cambia el criterio jurisdiccional de la Suprema en un amparo contra sentencias”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=73. [3] Un buen ejemplo de lo que debe ser una ponderación es la realizada por el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 00007-2006-AI/TC. [4] Ver nuestro artículo “¿Quiénes son los violentistas en los sucesos en las protestas de Espinar? El incumplimiento estatal de resoluciones judiciales en el caso de Majes Siguas II”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=378. [5] Sentencia del Poder Judicial ordena suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=482 [6] Ver nuestro artículo: ¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de la criminalización de la protesta, PJ vs. Ministerio del interior. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653#_ftn9

I CONGRESO NACIONAL DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

PONENTES:Alfredo Bullard Gonzales

Socio Principal del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra.
Maestría en Derecho de la Universidad de Yale, USA. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha participado como árbitro en más de 90 arbitrajes incluyendo casos administrados por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París ICC, por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por el Cen ...tro de Conciliación del Colegio de Abogados, y arbitrajes “ad hoc”.
Presidente de la Comisión Técnica del Ministerio de Justicia para la revisión de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 que culminó con la publicación de la nueva Ley de Arbitraje del Perú, Decreto Legislativo 1071.
Profesor de Derecho de la Competencia, Derecho Civil, Análisis Económico del Derecho y Arbitraje tanto en la Pontificia Universidad Católica del Perú como en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Maestría en Derecho de la Empresa y de la Maestría en Regulación en el curso de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Cecilia O’Neill
Jefe del Departamento de Derecho de la Universidad del Pacifico.
Master en Derecho por la Universidad de Penssylvania, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Experta en Derecho Procesal Civil, Arbitrajes, Negociación y Conciliación.

Hector Ferrer Tafur
Gerente de Asesoría Legal de ELECTROPERÚ S.A. Miembro del Tribunal de Solución de Controversias del OSITRAN.
Master en Economía y Derecho de la Regulación, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas- Programa de Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de la Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

César Guzman Barrón
Director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Hugo Sologuren
Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú. Vocal del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ex Vicepresidente de OSINERGMIN, ex Presidente de la Cámara de Comercio de Lima.

Jorge Toyama Miyagusuku
Socio del estudio Miranda & Amado.
Master en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y abogado por la misma casa de estudios.
Profesor de derecho laboral en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura y Pontificia Universidad Católica del Perú.

Otro Derecho Penal es Posible: examinando la reinserción en las prisiones españolas

España tiene uno de los porcentajes de presos más altos de Europa. Entre 1980 y 2009, se ha cuadriplicado su población penitenciaria. En algo menos de 30 años, se ha pasado de tener una población reclusa de un poco más de 18.500 personas, en 1980, a más de 77.000 personas presas en la actualidad. Sin embargo, el número de delitos no aumenta. Actualmente, España tiene la tasa menor de Europa, con menos de 47 delitos por cada 1.000 habitantes. Cifras que contrastan con la presión pública para que se endurezcan las penas y el código penal.

Organizaciones, juristas y profesores se han adherido a la Plataforma Otro Derecho Penal es Posible para contrarrestar el clima de “populismo punitivo que vive la sociedad española”. Desde aquí, se explica que la legislación penal española se aplica de manera muy estricta y de ahí el número de internos que hay en los centros penitenciarios españoles. Desde esta Plataforma, ven necesarias reformas en el derecho penal y en las instituciones penitenciarias para humanizar el sistema.

“Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”, dice el artículo 25.2 de la Constitución Española. Los centros penitenciarios, por tanto, no sólo son castigo sino que están orientados a la reinserción social. La práctica nos dice que este artículo constitucional tiene un difícil cumplimiento. La falta de personal (educadores, psicólogos, trabajadores sociales…), el número de internos en las prisiones y, a veces, la actitud de algunos funcionarios hace que la prisión pierda su sentido y se convierta en un mero lugar de reclusión. Y tampoco pueden dar respuesta a todos los problemas sociales. En los centros penitenciarios hay extranjeros, personas con adicciones, personas que desde niños han vivido excluidos, personas analfabetas, personas que sufren alguna enfermedad mental… Es cierto que ninguno “está ahí por haber ayudado a cruzar la calle a una abuelita”, como se dice entre los presos, pero, a veces, la cárcel no es la mejor solución.

Actualmente, un 66% de los internos están en prisión por delitos contra el patrimonio y por delitos contra la salud pública, es decir, por robos y por tráfico de drogas, según los datos del gobierno español. Así, “el mito popular sobre la alta peligrosidad y la gravedad de los delitos de las personas que están encarceladas y que subyace en las peticiones expansionistas del sistema penal pierde intensidad”, sostiene la plataforma Otro Derecho Penal es Posible.

También hay que romper con el tópico de que las prisiones son “resorts de lujo”, donde uno va con todos los gastos pagados. Esta percepción cambia si uno la ve de cerca. Los centros penitenciarios son lugares hostiles y agresivos, donde la persona pasa a ser un número, donde se tienen rutinas muy estrictas, donde no abundan las actividades y los talleres, donde no puedes moverte con libertad, donde no hay una asistencia sanitaria adecuada… Visto así, no parece un sitio de lujo.

Otro Derecho Penal es Posible también advierte de que en España las condenas se cumplen de manera íntegra. La mayoría de las personas cumplen sus penas en 1º y 2º Grado, lo que significa que lo hacen en la cárcel. Menos de 7.000 personas se encuentran en situación de 3º Grado, es decir, que salen de la prisión durante el día y vuelven por la noche o tienen permisos los fines de semana.

Las Instituciones Penitenciarias son unas grandes desconocidas. Son poco transparentes. De ahí, la falta de conocimiento de la sociedad sobre el entorno penitenciario y sobre lo que significa la privación de libertad. Organizaciones como SOLIDARIOS para el Desarrollo entran todas las semanas en prisión con cientos de voluntarios como un soplo de aire fresco. Es importante que la sociedad civil entre en las prisiones y que cuenten esa realidad tan distinta al imaginario colectivo.

Artículo de Ana Muñoz Álvarez, periodista y miembro del Centro de Colaboraciones Solidarias.