Hacia una teoría general sobre las alternativas contractuales al testamento

Publicado el 25 de Junio, 2010

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Renzo E. Saavedra Velazco

cargo:

Profesor de Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi. Especialización en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por la George Mason University y ALACDE.

El tópico que nos convoca requiere que afrontemos un primer esfuerzo que se sintetiza en la siguiente afirmación: hay que desterrar la equívoca percepción de que el Derecho de Sucesiones es un área que permanece al margen de la evolución tanto de la sociedad cuanto de las teorías y metodologías jurídicas. Acaso una de las mejores evidencias que se puede ofrecer para erradicar dicho error es constatar que el campo de las atribuciones patrimoniales mortis causa ha sido objeto de profundos análisis en distintos sistemas jurídicos.

Asimismo, y producto de la perspectiva teórico-práctica de los operadores jurídicos que emprendieron tales análisis, las construcciones que se han sugerido en las últimas décadas resultan no sólo de un rigor envidiable, ello desde un punto de vista teórico, sino que también permiten satisfacer una multiplicidad de intereses, toda vez que el enfoque pragmático se centra en cumplir objetivos a través de mecanismos que ofrezcan gran flexibilidad.

No es el lugar adecuado para exponer al detalle el laborioso itinerario que se ha requerido para identificar aquellas peculiaridades de la transferencia intergeneracional de la riqueza familiar, sin embargo no por ello evitaremos resaltar que el mismo abarca un período de varias décadas que se encuentra próximo a alcanzar su primer siglo de desarrollo. La atención por los mecanismos de transferencia antes citados se inicia en el mismo instante en que el Estado dispensa tutela jurídica a la propiedad privada (lo cual correlativamente importa el reconocimiento del poder de disposición inter vivos y mortis causa) y, desde luego, cuando se erigen las primeras limitaciones a dicho poder o cuando se requiere el cumplimiento de determinadas formalidades. Empero, tal vez por la conjunción en los últimos años de una creciente atención por mecanismos que se encuentren dirigidos a: (i) tutelar a determinados grupos de personas; (ii) mantener o proteger bienes; y, (iii) lograr la trasmisión de estructuras societarias o empresariales de origen familiar; es que el empleo de figuras propias del derecho contractual reveló su verdadera potencialidad para satisfacer intereses, hasta entonces, sólo reservados para el testamento.

En efecto, pese a que el testamento como mecanismo de disposición de bienes, e incluso como instrumento para crear específicas reglas jurídicas que se imponen a terceros, ofrece, por un lado, gran flexibilidad al de cuius para la reglamentación de los intereses que considere relevantes; también hay que reconocer que tiene, por otro lado, algunas restricciones tanto de carácter formal cuanto de naturaleza sustancial. Tales restricciones, en algunas oportunidades, se convierten en genuinos límites para la consecución de ciertos objetivos. Imaginemos, por señalar sólo un ejemplo, que un individuo constituyó una persona jurídica a través de la cual desarrolló una actividad económica. Al cabo de un tiempo, y gracias al éxito en su gestión, logra obtener la mayor participación en su mercado relevante. En este contexto, el fundador se encuentra consciente de la necesidad de asegurar la subsistencia de la sociedad, por lo que no puede dejar al arbitrio del (o los) heredero(s) la elección de quien se hará cargo de la gestión de la misma. Ante ello propone la suscripción de un acuerdo con todos sus potenciales herederos a fin de acordar la manera en que la sociedad será administrada e incluso la identidad de la persona que se encargará de tal gestión.

Como es natural, tal objetivo no podría ser alcanzado a través del empleo de un mecanismo testamentario tradicional, toda vez que ello importaría colocar un límite a la sucesión de herederos forzosos (lo cual, como se sabe, se encuentra prohibido); o aún siendo posible no obligaría legalmente al resto de sucesores (pues se trataría de una obligación o cargo al que se somete al heredero particular) o a eventuales terceros (en ciertos casos la persona jurídica, en otros serían deudores, accionistas, etc.). Por su parte, en atención a la prohibición de pactos sucesorios existente en la mayor parte de sistemas del civil law –lo cual muchas veces es ignorado por quienes proponen el trasplante de tales discursos a nuestro medio– el empleo de estructuras contractuales, para la satisfacción de intereses sucesorios, no se encuentra exento de críticas. Frente a tamaña objeción, que tornaría nulo cualquier pacto vinculado a bienes que formasen parte de una futura sucesión, la doctrina y la praxis profesional identificaron una serie de características que diferenciarían a los contratos aludidos de los supuestos que sí son auténticos pactos sucesorios.

La fisonomía de un pacto sucesorio se centra en que: (i) el acuerdo se hubiere realizado antes de la apertura de la sucesión; (ii) el bien materia del pacto forma parte de la herencia futura; y, (iii) la adquisición de la titularidad sobre el (o los) biene(s) involucrado(s) se realiza por una causa sucesoria y no por otro título, por lo que quien dispone de sus bienes se priva de su poder de revocación. En cambio cuando uno se detiene a analizar las estructuras contractuales que se emplean como alternativas del testamento, observará que el disponente no sólo conserva su «ius poenitendi» (poder de revocación) sino que la adquisición de la titularidad se difiere al momento en el que se verifica el evento muerte, el cual se erige en el hecho jurídico que se ha deducido como condición o plazo.

En efecto, las alternativas contractuales al testamento se dividen en los negocios trans mortem y en los negocios con efectos post mortem. Por razones de espacio sólo se dirá que los negocios trans mortem se constituyen en alternativas strictu sensu al testamento en tanto que provocan, desde el momento de su suscripción, la cesación de la relación de pertenencia del bien al patrimonio del disponente; la adquisición de la titularidad sobre el bien por parte del beneficiario sólo ocurrirá al acaecer la muerte del disponente; y, el disponente podrá, en cualquier momento, decidir sobre la revocación de la atribución patrimonial o del efecto jurídico. En cambio, los negocios con efectos post mortem sólo resultan alternativas al testamento en un sentido lato debido a que, a nivel fisonómico, únicamente difieren el momento de la adquisición más no la extinción de la relación de pertenencia del bien al patrimonio del disponente ni mucho menos el empleo de un ius poenitendi.

Como es evidente, estas nuevas categorías negociales pueden ser analizadas desde dos puntos de vista, o bien han erosionado la propia concepción de los pactos sucesorios o sólo nos han permitido dilucidar sus verdaderos contornos. Sin embargo, una de las dos posiciones debe ser asumida a efectos de proceder a aclarar la materia sea a través del desarrollo doctrinal-legislativo (como ha sucedido en buena parte de los sistemas europeos), sea a través de la praxis profesional-jurisprudencial (como es lo acaecido en el sistema estadounidense). Cualquiera de las dos opciones exigirá de los operadores jurídicos que desean propulsarla un arduo trabajo, puesto que ambas sendas han sido transitadas por varias décadas en sistemas extranjeros, y, lo cual no es de menospreciar, una gran atención a las peculiaridades de los sistemas que han inspirado los discursos a importar así como también un estudio acucioso de los sistemas que recibirán la importación.

¿Cómo citar este artículo?

SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Hacia una teoría general sobre las alternativas contractuales al testamento. Publicado el 25 de junio de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/389/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

Yo, El Supremo (Intérprete de la Constitución)

Publicado el 01 de Septiembre, 2010

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Javier Alonso de Belaunde

cargo:

Bachiller en Derecho egresado de la PUCP. Ex Director de la Comisión de Contenido de THEMIS.

En la célebre novela del paraguayo Augusto Roa Bastos, el tirano celebraba tener a sus opositores incomunicados en las mazmorras. Disentir de El Supremo y expresar una opinión crítica significaba perder la libertad o la vida. El Supremo aseguraba, así, un discurso único, supuestamente válido e infalible; situación magistralmente representada por el autor al hacerlo exclamar “¡Qué libros va a haber aquí fuera de los míos!”[1].

Hace unas semanas, cuatro magistrados del Tribunal Constitucional emitieron una insólita resolución vinculada al conflicto entre la Universidad Católica y el Arzobispado que, lamentablemente, me recuerda la ficción. No me refiero a la sentencia que rechazara el pedido de tutela de la PUCP y que fuera cuestionada por afectar el debido proceso (cosa juzgada, imparcialidad y motivación) e invadir una competencia reservada al Poder Judicial (la interpretación de testamentos), sino a una resolución “aclaratoria” de la misma.

Este nuevo pronunciamiento, emitido a solicitud del Arzobispado, en propiedad no contiene ninguna aclaración. En él, el TC resuelve remitir una copia de su sentencia al juez civil del proceso donde se discute la interpretación de los testamentos de Riva Agüero. Con ello, se pretende que éste abdique de evaluar el tema y se limite a aplicar la interpretación testamentaria realizada por el TC en exceso de sus atribuciones (recordemos que este órgano sólo tenía competencia para señalar si se había producido una afectación sobre los derechos fundamentales de la PUCP).

El planteamiento expuesto omite una de las garantías y principios básicos de nuestro sistema, como es la independencia del Poder Judicial, toda vez que supondría reducir a la judicatura a un inaceptable rol de “boca” del TC. Lo cierto es que todo juez debe ser independiente al aproximarse a una causa para poder aplicar motivadamente la justicia al caso concreto, más aún, ante una situación en la que se quiere presentar como “vinculante” una sentencia que excede el límite de las funciones.

La autonomía del TC –o si se prefiere, “supremacía”– no debe ser entendida como autarquía. El TC es un órgano constituido por el Poder Constituyente al que se le ha dado un ámbito específico de actuación y la validez de sus actos dentro de ese espacio, depende de un ejercicio conforme a la Constitución. Debe, por lo tanto, respetar los derechos fundamentales, los bienes constitucionalmente protegidos y el ejercicio legítimo de las competencias de los otros órganos constitucionales. Así, su posición de intérprete en modo alguno permite que ejerza funciones y atribuciones asignadas por la Constitución a los otros órganos que ejercen poder.

Otro extremo cuestionable del nuevo pronunciamiento es aquel por el cual el TC solicita al Colegio de Abogados de Lima que procese éticamente al abogado de la PUCP por sus “ofensivos” cuestionamientos a la sentencia. Éste habría señalado que “la sentencia del Tribunal Constitucional constituye una clara intromisión en materias no constitucionales. Su pronunciamiento sobre el fondo de la controversia es un acto contrario a la Constitución, en clara parcialidad con una de las partes”.

Al respecto, el TC sostiene en la resolución que comento que “los argumentos esgrimidos sobre la sentencia de autos, per se, resultan inaceptables, por cuanto ningún órgano con funciones jurisdiccionales puede emitir sentencias inconstitucionales o actuar al margen de la Constitución en clara violación del debido proceso”. Afirmación que no sólo es falaz, sino que haciendo referencia a su actuación, supone una inadmisible tesis de infalibilidad.

La intolerante reacción contra el abogado de la PUCP, viniendo del órgano encargado de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, no puede sino preocupar. Es preciso recordar que el artículo 139, inciso 20 de la Constitución expresamente consagra el derecho de todos los ciudadanos a la crítica y análisis de las sentencias, una manifestación más de nuestra libertad de expresión. Por ello, confío en que la solicitud de sanción no prosperará ante el consejo de ética del CAL, y que el referido órgano gremial resolverá el pedido de forma ejemplar, respetando los derechos fundamentales y el ejercicio de la profesión.

No obstante, lamento que como el doctor Francia (a) El Supremo, el TC pretenda ser su propio comentador.

¿Cómo citar este artículo?
DE BELAUNDE, Javier Alonso. Yo, El supremo (Intérprete de la Constitución). En: Enfoque Derecho, 1 de septiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/440 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

[*] Una versión reducida de este artículo fue publicada en el diario La República el pasado día 28.

[1] ROA BASTOS, Augusto. “Yo el Supremo”. Cuarta edición. Buenos Aires: Sudamericana. 1997. p. 4.

Interés creditorio y su incorporación en la cláusula penal: Un análisis desde el comparative law and economics

Publicado el 17 de Septiembre, 2010

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Renzo Saavedra Velazco

cargo:

Profesor de Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de especialización en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason University y ALACDE.

Ninguna persona que haya tenido la oportunidad de negociar un contrato de una envergadura o trascendencia considerable habrá podido evitar pensar –siquiera por un instante– los riesgos que asume al confiar en que su contraparte cumplirá, de manera oportuna y adecuada, la prestación a su cargo.La enseñanza universitaria tradicional en nuestro país y la práctica profesional proclamarán –sorpresivamente– al unísono la aplicación de un mismo mecanismo jurídico para la tutela de la confianza del acreedor: la cláusula penal. Si bien coincidimos en el instrumento a disposición del acreedor, nos parece que la perspectiva consolidada en nuestro medio suele prestarle, tal vez no sin razón, demasiada atención a la liquidación ex ante de los daños que potencialmente el acreedor podrá sufrir con ocasión del incumplimiento de su deudor.

A efectos de exponer con mayor claridad nuestras ideas creemos conveniente el análisis de un caso sencillo. Digamos que la empresa “M” deberá iniciar, en el plazo de un mes, sus actividades económicas y para ello requiere contar con un almacén donde depositar sus existencias. Lamentablemente, por alguna razón, la ejecución de la obra no se inició en la fecha prevista, por lo que se encuentra dispuesta a pagar una mayor contraprestación si es que su contraparte se obliga a entregarle la obra a tiempo para iniciar sus actividades. La razón que justifica que la eventual contraparte solicite a “M” un monto mayor de contraprestación se centraría en la asunción de un riesgo mayor por tener un plazo reducido de ejecución y además porque el potencial daño que “M” sufriría es mayor al ordinario. En este sentido, el monto superior que se exige permitirá que la contratista proceda a auto-asegurarse frente al riesgo que asumirá y, a su vez, que compense el mayor costo de la actividad a su cargo (con el adecuado margen de ganancia).

Todo hasta allí parece bastante normal, y puede que así lo sea. Sin embargo, el acreedor en realidad se expone a entablar una relación jurídica con una empresa que ha decidido actuar de manera estratégica. Vale decir, la contratista optó por atraer a su comitente con la promesa de cumplir el contrato dentro del plazo exigido, empero en la realidad no tiene intenciones de cumplir con el cronograma (alegará que algún evento motivó el retraso cuando se percate que no podrá alcanzar la meta) o, lo que es igual de grave, nunca se encontró en capacidad de cumplirlo. Esta situación podría parecer inverosímil a primera vista, si bien es más común de lo que pudiese pensarse. Es en el escenario descrito en el que la cláusula penal cumple un rol preponderante puesto que no sólo permite que la contratista pueda percibir una contraprestación mayor en caso que asuma mayores riesgos y/o costos; sino que permite asegurar al comitente que la condición exigida por él (en el caso propuesto sería el cronograma pero podría ser otro tipo de condición) se verificará en la realidad, en tanto que si la cláusula penal resulta lo suficientemente alta forzará a la contratista a analizar adecuadamente su posibilidad real de cumplimiento (en un momento anterior a la suscripción del contrato) y, desde luego, la forzará a realizar todos los esfuerzos a su alcance para cumplir (cuando este ya se hubiese celebrado).

Hay quienes podrían considerar que la penalidad es innecesaria toda vez que el comitente de nuestro ejemplo podría accionar para el resarcimiento del daño que se le pueda ocasionar. Tal apreciación resulta, la mayoría de las veces, incorrecta dado que el acreedor no desea recibir dinero de parte de su contratista, sino que aspira a iniciar su actividad comercial. Incluso asumiendo, cuando no existen razones para ello, que el comitente se encontrará indiferente a recibir un resarcimiento en lugar de la ejecución de la prestación debida a cargo de la contratista, habría que reconocer que no siempre es fácil la determinación exacta del quantum resarcitorio. Como se ha visto en el caso sugerido el acreedor puede tener una valuación superior de la ejecución contractual de la que –por lo general– el mercado asigna a tal prestación. Dicho en otros términos, la alta valuación subjetiva de la prestación genera un daño idiosincrásico en el acreedor y por ende se incrementaría el riesgo de que el monto del resarcimiento no resulte del todo compensatorio.

Ahora, un sistema jurídico eficiente debería favorecer la aplicación de una figura tan útil como la cláusula penal, toda vez que ella permitiría que: (i) las partes persigan sus intereses (el acreedor un seguro frente a un incumplimiento y el deudor un margen de ganancia mayor); (ii) los deudores den una señal al mercado sobre su confiabilidad; (iii) se refuerce la vigencia del principio pacta sunt servanda; y, (iv) las partes ingresen a un sistema de solución de controversias para la determinación del daño. Por ello, la cláusula penal debería ser tratada como cualquier otra disposición contractual, con sus mismos alcances y límites. Como es conocido, el derecho contractual deberá, en vía de principio, desincentivar aquellas conductas que ocasionen externalidades negativas a las partes o terceros; y, en contrapartida, deberá favorecer las transacciones que se negocien en el mercado. Si es que se niega o se limita injustificadamente la aplicación de la cláusula penal entonces se estará evitando la suscripción de contratos en los que la alta valuación subjetiva del acreedor no encuentra una adecuada protección en la determinación ex post del quantum resarcitorio o se provocará que la celebración de contratos no resulte ineficiente (ya que se alentará conductas estratégicas del deudor) o que éstos no alcancen el nivel de cumplimiento que resulta consistente con el óptimo social.

Lamentablemente, este sistema ideal no se condice con la manera en la que se ha regulado la cláusula penal. A manera de ejemplo, el sistema estadounidense tiene un rechazo instintivo a las penalty clauses (esto es, en las que se busca castigar a los deudores que incumplan su compromiso), pues son concebidas como un abuso de los acreedores (a semejanza de la historia de Shylock en “El mercader de Venecia”) y se las califica de in terrorem. Si bien dicho sistema admite las penalty clauses (que tienen como finalidad la determinación ex ante del quantum resarcitorio) siempre existirá un riesgo de que las mismas sean consideradas abusivas y, por lo tanto, nulas. Frente a tamaño desacierto, en tanto que deja sin tutela las altas valuaciones subjetivas, podría pensarse que existe cuestionamiento a esta regla. Empero, ello no es así.

La regla original en el Código Civil francés, en cambio, seguía nominalmente los postulados del sistema ideal aunque en el campo aplicativo la historia fue muy distinta, lo cual motivó que en el año 1975 se otorgase de manera formal poderes al juez para la reducción del monto de la penalidad cuando esta fuese excesiva. Esta última regla fue la que llegó al artículo 1346° del Código Civil peruano. Evidentemente, resulta más que complicado que un juez (o árbitro) pueda determinar si el monto acordado en una penalidad resulta excesivo puesto que requeriría conocer la valuación subjetiva de las partes respecto de la prestación tutelada con la penalidad. Nuevamente se afectaría la alta valuación subjetiva del acreedor pues, precisamente, cuando ella se manifiesta el juez (o árbitro) podrá considerar que es síntoma de abuso, cuando no es más que la expresión del interés creditorio incorporado en el contrato.

En conclusión, la penalidad no es sólo una manera en que se incorpora el valor subjetivo que el acreedor asigna a la prestación debida a cargo de su deudor, sino que permite que los riesgos del incumplimiento se asignen de manera adecuada entre las partes, logrando con ello minimizar el riesgo de conductas estratégicas y, por ende, se reduce el margen de daños ocasionados por el incumplimiento contractual que no son protegidos por la dificultad de dilucidar la valuación subjetiva del acreedor. No obstante la enorme utilidad que ostenta la cláusula penal, los sistemas jurídicos estadounidense y peruano ofrecen una regulación ineficiente y, curiosamente, suele tener un altísimo nivel de aprobación por parte de los académicos y de los abogados. Esta constatación nos permite comprobar la utilidad del comparative law and economics como un valioso enfoque de análisis y sobre todo que nociones acuñadas en sistemas distintos pueden coexistir de manera pacífica e incluso complementaria. Para descubrir ello se necesita sólo un poco de interés y abandonar la cómoda percepción que nos transmiten (sea en el trabajo, sea en la Universidad); y que estas líneas sirvan como invitación a tal tarea.

¿Cómo citar este artículo?
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Interés creditorio y su incorporación en la cláusula penal: Un análisis desde el comparative law and economics. En: Enfoque Derecho, 17 de setiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/460/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

El mundo al revés: el TC y la “constitucionalidad” del contrato administrativo de servicios (CAS)

Publicado el 27 de Septiembre, 2010

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Sebastián Soltau Salazar

cargo:

Estudiante de Derecho de la PUCP. Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS.

Mediante sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra diversos artículos del Decreto Legislativo No. 1057[1], el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ha establecido que el contrato administrativo de servicios (en adelante, CAS) que la citada norma regula, es compatible con el marco constitucional. Más allá de que la decisión del TC sea vinculante, queremos aprovechar las siguientes líneas para hacer un breve análisis de los principales aspectos de esta polémica sentencia.

Cabe anotar que no haremos mención alguna al desarrollo relativo a la pretendida inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo No. 1057, pues ello escapa a los objetivos del presente artículo.[2]

Lo “bueno”

Comencemos por aquello que resulta rescatable de la sentencia.

Tras analizar el contenido del CAS y reparar en que su regulación se refiere a diversos rasgos sintomáticos de laboralidad (jornada máxima de trabajo, descanso semanal, etc.), el TC ha reconocido que se trata de un contrato laboral y no administrativo, conclusión que nos parece acertada.

Sin embargo, cabría precisar que, en nuestra opinión, la naturaleza laboral del CAS no viene determinada por el hecho que dicho contrato reconozca ciertos derechos típicamente laborales – recordemos que existe la figura de la equiparación – sino más bien por el hecho que nos encontramos frente a una prestación personal, subordinada[3] y remunerada de servicios que, en el marco constitucional actual, debe estar regulada por el ordenamiento laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, como veremos más adelante, el TC considera que el CAS es un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, que no se encuentra vinculado a los regímenes laborales generales existentes[4], toda vez que cuenta con sus propias reglas de contratación.

Pasando a otro punto, consideramos positivo que el TC haya cuestionado que el Decreto Legislativo No. 1057 no reconozca expresamente los derechos de sindicación y huelga, calificando tal omisión como una omisión constitucional que debe ser subsanada.

No obstante, somos de la opinión que ello no servirá de mucho, debido a las características del CAS, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el propio TC. En este sentido, ¿qué incentivos tendrán los trabajadores de este régimen “especial” para constituir o afiliarse a un sindicato, si sus contratos son de duración determinada, sin que se exija la presencia de una causa temporal? La respuesta es evidente.

Lo malo (e insólito)

El CAS es un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, cuyas características lo distinguen de los regímenes laborales generales existentes. Esta afirmación es correcta. Y no sólo porque sus reglas de contratación sean distintas (no es necesario que exista un plaza vacante, previamente presupuestada), sino porque, entre otras cosas, favorece el empleo libre de la contratación a plazo fijo y reconoce derechos o beneficios laborales reducidos (o simplemente, no los reconoce).

Tras reconocer la naturaleza laboral del CAS, correspondía que el TC analizara su validez constitucional, para lo cual necesariamente tenía que aplicar el “test de igualdad”[5] como lo exigían los demandantes. ¿Por qué el “test de igualdad”? Pues porque el Decreto Legislativo No. 1057 instaura un trato desfavorable para los trabajadores que se vinculan al Estado a través de un CAS, en comparación con el que reciben los demás trabajadores estatales, el cual debe basarse en criterios objetivos y razonables para ser calificado como válido.

Sin embargo, el TC se negó a aplicar el “test de igualdad” sobre la base del siguiente “argumento”:

“(...) considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible (aplicar el “test de igualdad”), dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad”.

¿Qué nos dice el TC? Pues que no es posible aplicar el “test de igualdad” porque el régimen laboral de los CAS tiene características que lo distinguen de los regímenes laborales generales existentes, en otras palabras, nada. La tarea del TC consistía, precisamente, en evaluar si estas particularidades del CAS eran respetuosas del principio-derecho de igualdad.

Así, sin contar con argumentos válidos que respalden su decisión, el TC se niega a aplicar el “test de igualdad”, lo que finalmente le permite concluir que el CAS, tal como se encuentra configurado en el Decreto Legislativo No. 1057 (con la salvedad de que se trata de un contrato laboral, y no administrativo), es compatible con el marco constitucional.

Como complemento a lo anterior, el TC incide en que el CAS significa una mejora o progresión en la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que, en el mejor de los casos, es una verdad a medias. En efecto, el CAS reconoce determinados derechos que no se reconocían a los trabajadores contratados bajo contratos de servicios no-personales; sin embargo, es innegable que no es respetuoso del principio-derecho de igualdad, así como de otros derechos fundamentales como el derecho al trabajo.

En todo caso, es inconcebible que el máximo intérprete de la Constitución se niegue arbitrariamente a evaluar la constitucionalidad de una norma, o lo haga de forma incompleta o aparente, y además pretenda sustentar su decisión aplicando la lógica del “peor es nada”.

Otro aspecto criticable de esta sentencia, se vincula a las tareas que se encomiendan al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE). De acuerdo a lo dispuesto por el TC, el MTPE deberá dictar normas reglamentarias sobre las siguientes materias: (i) ejercicio de los derechos de sindicación y huelga por parte de los trabajadores que se vinculan al Estado a través de un CAS; y, (ii) fijación de límites para la contratación de personas bajo esta modalidad (en este caso, el plazo máximo para dictar las normas es el 31 de diciembre de 2010).

Como es lógico, las normas reglamentarias que dicte el MTPE serán ilegales, en tanto regularán materias que no se encuentran previstas en el Decreto Legislativo No. 1057. Correspondía, pues, que las “órdenes” del TC se dirigieran al Congreso de la República. Si éste las iba a cumplir o no, es otro asunto.

Las nefastas consecuencias

Antes de este pronunciamiento del TC, se habían emitido algunas sentencias que, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, inaplicaban el CAS regulado por el Decreto Legislativo No. 1057 por considerarlo inconstitucional. A modo de ejemplo, podemos mencionar la reciente sentencia de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Expediente No. 719-2010-BE (S)[6].

Ahora que el TC se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de este régimen “especial”, los jueces ya no podrán aplicar válidamente el control difuso, en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece lo siguiente: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Además, en caso una resolución judicial firme se aparte del criterio establecido por el TC, podrá ser cuestionada a través de un proceso constitucional de amparo.

Como vemos, esta sentencia valida y perpetúa un régimen laboral contrario al principio-derecho de igualdad, condenando así a la resignación a miles de trabajadores del sector público. Asimismo, nos permite confirmar que existe una tendencia del TC a no motivar adecuadamente sus decisiones, recurriendo a argumentos circulares y falacias, lo que las convierte en arbitrarias, especialmente en un caso como este, donde la inconstitucionalidad de la norma cuestionada es manifiesta.

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[1] El texto completo de la sentencia puede encontrarse en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.html

[2] Aunque no hemos profundizado en la descripción de las características del CAS, corresponde indicar que se trata de un contrato que únicamente puede ser utilizado por las entidades del Estado y que permite acceder a derechos considerablemente inferiores a los reconocidos en los demás regímenes laborales existentes en el Estado. Un análisis completo sobre el particular se encuentra en: NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Foro Jurídico, Revista de derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año IX, No. 10, pp. 244-251.

[3] El Decreto Legislativo No. 1057 alude a la “no autonomía”.

[4] Nos referimos a los regímenes que actualmente se aplican, de forma excluyente o conjunta, en las distintas entidades estatales, es decir, a los regímenes del Decreto Legislativo No. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y del Decreto Supremo No. 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

[5] El “test de igualdad” es una variante del “test de razonabilidad” que permite evaluar si un trato diferenciado es respetuoso del principio-derecho de igualdad. Ha sido utilizado por el TC en diversas sentencias, entre las cuales destaca la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 7° de la Ley No. 27360, que regula el régimen laboral agrario.

[6] Cabe precisar que en este caso, la Segunda Sala Laboral aplicó el “test de igualdad”, concluyendo que el CAS no lo superaba, debido a que existían medios alternativos para alcanzar los fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo No. 1057; en otras palabras, no se trataba de una medida necesaria para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo.

¿Cómo citar este artículo?

SOLTAU SALAZAR, Sebastián. El mundo al revés: el TC y la "constitucionalidad" del contrato administrativo de servicios (CAS). Publicado el 27 de setiembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/467 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

¿Derecho real de posesión?

Publicado el 08 de Octubre, 2010

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José Carlos Fernández Salas

cargo:

Estudiante. Finalista del I Concurso Nacional de Artículos de Actualidad Jurídica. El artículo responde a la siguiente pregunta: ¿Que norma del ordenamiento jurídico cambiarías y por qué?

Una de las instituciones que más dudas deja regadas en los apuntes de los estudiantes de derecho es, sin lugar a dudas, la posesión. No le falta razón al Dr. Jorge Avendaño cuando en sus clases de Derechos Reales la denomina “institución molusco”, después de contarnos que la posesión es el derecho real que más interés le despierta. Por ello, sin ánimo de ahondar en los pormenores del concepto, me propongo preguntar en este breve texto si es que realmente podemos afirmar que la posesión es un “derecho”, o es que, más bien, estamos ante un concepto jurídico de diferente naturaleza, y, en esa misma línea, si el legislador de 1984 acertó en la ubicación del Artículo 896° del Código Civil que contiene su definición.

Que la posesión es un “derecho” no se afirma solamente en el salón de clases, sino que se establece legislativamente en el Título I de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales del Código Civil peruano: encima del Artículo 896° que define la posesión, aparecen las palabras “Derechos Reales Principales”. Cierto es que existen interesantes razones que explican su calificación de “derecho” como por ejemplo la variedad de efectos jurídicos que puede llegar a tener la posesión de un bien tales como la prescripción adquisitiva, la defensa posesoria, el reembolso de las mejoras e incluso, en cierto sentido, la preferencia en la concurrencia de acreedores sobre bien mueble. Intentemos un concepto de “derecho” y veamos si la posesión calza en él.

En primer término, diremos que no porque algo tenga efectos jurídicos se le debe llamar, sin más, “derecho”, pues, por ejemplo, un deslizamiento de tierra tiene efectos jurídicos, nacer tiene efectos jurídicos y ninguna de estas circunstancias es un “derecho”. Preguntémonos entonces qué es un “derecho”. Ensayando una respuesta diríamos que un derecho –subjetivo- es una situación jurídica de ventaja. Es una situación jurídica, pues implica una posición de un sujeto frente al ordenamiento. Es de ventaja, pues el ordenamiento ha reconocido como preponderante el interés de ese sujeto subordinando el interés de aquel que tiene un deber jurídico.

Utilizando nuestros ejemplos, un deslizamiento de tierra, si bien tiene efectos jurídicos en la esfera de los dueños de los terrenos modificados, no constituye un derecho subjetivo sino, más bien, entra en la definición de un hecho jurídico. Así también, el nacimiento de un ser humano, si bien genera inmediatamente una serie de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, no es por sí mismo un derecho subjetivo sino es, más bien, un hecho jurídico que genera derechos.

Por el contrario, un derecho Subjetivo no genera efectos jurídicos. Un derecho subjetivo es propiamente un efecto jurídico. Veamos. Recordando al Dr. Marcial Rubio, diremos que una norma jurídica consiste en un mandato del ordenamiento compuesto por un hecho jurídico hipotético (tatbestand o fattispecie), unido por un nexo lógico-jurídico con una consecuencia jurídica o efecto jurídico. Las consecuencias jurídicas de las normas son la diversidad de situaciones y relaciones jurídicas que existen en el ordenamiento (derechos, deberes, obligaciones, etc.). En suma, la relación entre una norma jurídica y un derecho subjetivo es que el derecho subjetivo es la consecuencia jurídica que atribuye una norma jurídica a la ocurrencia de determinado supuesto de hecho en la realidad.

En tal sentido, las consecuencias jurídicas son siempre relaciones y situaciones jurídicas (derechos, deberes, derechos potestativos), mientras que los supuestos de hecho son siempre hechos jurídicos. Por tanto, un derecho subjetivo nunca puede ser un hecho jurídico, pues no implica el acaecimiento de un suceso en la realidad, sino más bien tiene sólo existencia en la abstracción del ordenamiento jurídico.

¿La posesión es hecho jurídico o derecho? La posesión –ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad o, si se quiere, el “actuar como propietario”- es claramente un hecho jurídico. Los comportamientos de usar un vehículo o actuar como propietario de un predio son ambos sucesos que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan en ese hecho que pueden ser el derecho a usucapir, al reembolso de mejoras, a la defensa posesoria, etc. Todos estos derechos tienen una existencia abstracta que no depende de su ejercicio fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y sigue siendo propietario; el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no deja de ser usufructuario; el que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercer ese derecho y eso no significa que no tuvo el derecho. En cambio, la posesión es, por definición, una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una actuación como propietario.

¿Poseer no será acaso el ejercicio o puesta en práctica del derecho real de posesión que es “a la vez hecho y derecho”? No, la posesión solamente se refiere al ejercicio del derecho, mas no al derecho subjetivo que subyace. Recordemos la frase de que “la posesión es el contenido de los derechos reales”, puesto que la posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, etc. pero el título o justificación del comportamiento es un derecho de propiedad, de usufructo, etc. Tanto es un hecho la posesión que una de sus clasificaciones es la de “posesión legítima” y “posesión ilegítima”, puesto que un hecho puede ser ilegítimo, mientras que un derecho no. Nunca podríamos señalar un “propietario ilegítimo” o un “titular ilegítimo del derecho a la salud”, ya que la situación jurídica de ventaja es consecuencia del reconocimiento del ordenamiento de la preponderancia de su interés.

Ya en el terreno de lo procesalmente útil, diferente será el resultado si entendemos a la posesión como hecho que como un derecho, pues ello será trascendental en procesos de mejor derecho de propiedad, de desalojo, de concurrencia de acreedores, de prescripción adquisitiva o de formación de títulos supletorios. Más que cambiar la ubicación del Artículo 896° del Código Civil, sería interesante delinear la figura de la posesión, de modo que el análisis y la aplicación de sus reglas se facilite con el entendimiento de cuál es la naturaleza jurídica de la institución estudiada.

¿Cómo citar este artículo?

FERNÁNDEZ SALAS, José Carlos. La ¿Derecho real de posesión? 08 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/475 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

Google en la mira ¿Tiene el buscador de Internet la obligación de implementar sistemas de búsqueda “neutrales”?

Publicado el 03 de Marzo, 2010

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Mario Zúñiga Palomino

cargo:

Abogado por la PUCP. Asociado del Estudio Echecopar. Columnista de http://decomunsentido.wordpress.com/

Google, Inc., proveedor del buscador de Internet más usado en el mundo, ha sido requerido por la Comisión Europea para responder las denuncias de algunas compañías referidas a la supuesta comisión de prácticas anticompetitivas. Las quejas podrían derivar en el inicio de una investigación formal por infracción a las normas de libre competencia de la Unión Europea. Google ha negado los cargos a través de un post en su blog de políticas públicas de la Unión Europea.

Las denuncias fueron interpuestas por Foundem, un site británico para comparar precios de diversos productos; Ciao!, un portal de compras perteneciente a Bing, de Microsoft; y E.justice, un buscador de información legal francés.

Según los denunciantes, Google habría manipulado su algoritmo de búsqueda para favorecer a su propia herramienta virtual para compras, Google Product Search. En otros términos, Google estaría utilizando su motor de búsqueda para “desviar” a los consumidores de otras páginas de Internet que ofrecen servicios de búsqueda de productos hacia su propia página de Internet que ofrece servicios similares, haciéndolos aparecer en una posición más baja a la “merecida” en su ranking de búsquedas o simplemente desapareciéndolas de éste. Ello ―según los denunciantes― constituiría una infracción a las normas de libre competencia.

Al menos en teoría, la conducta imputada a Google parece ser el típico caso de discriminación anticompetitiva: un proveedor dominante en el mercado upstream de un bien o servicio (búsqueda de páginas de Internet, en general), que también participa en un mercado downstream (páginas de Internet que ofrecen servicios de asistencia en la compra de productos o “buscadores verticales”), discrimina a sus competidores en el segundo mercado con la finalidad de “sacarlos del mercado” o impedirles competir, trasladando así su “monopolio” del primer al segundo mercado. Analizando el caso concreto, sin embargo, ¿amerita la denuncia materia del presente comentario el inicio de un procedimiento formal contra Google? En nuestra opinión, no.

Para construir un caso creíble de libre competencia en la Unión Europea ―criterios distintos aplican en los Estados Unidos o en el Perú, por ejemplo― debería demostrarse, por lo menos, que: i) Google cuenta con posición de dominio en el mercado de buscadores de Internet; y, ii) que Google “abusa” de dicha posición.

En cuanto a la supuesta posición de dominio de Google, es común que se afirme que el buscador es dominante e incluso un “cuasi-monopolio”. Es comprensible, considerando que dicha empresa tiene una cuota de mercado de aproximadamente el 90% en el mercado de búsquedas por Internet en Europa (65% en el mercado estadounidense). No obstante ese dato, considero que tal conclusión es, por lo menos, discutible, debiendo analizarse otros factores (si quieren profundizar en la metodología para determinar la posición de dominio, les sugiero hacer click aquí).

En particular, debe considerarse que luego del reciente acuerdo entre Microsoft (dueño del buscador Bing) y Yahoo, ambas empresas representarán competencia bastante seria para Google, lo cual probablemente incremente la competencia en el mercado de búsquedas. Según el portal e-week, la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha reconocido que la cuota de mercado de Bing ha crecido de 8 por ciento a 11.3 por ciento desde junio de 2009, y que este crecimiento podría ser mayor luego del acuerdo de colaboración con Yahoo. Asimismo, debe tomarse en cuenta que el mercado de motores de búsqueda es uno con costos de ingreso relativamente bajos, por lo que cualquier intento de “abuso” por parte de Google puede ser contestado mediante el desarrollo de motores similares por otras empresas (además claro, de que está la opción de utilizar Bing, Yahoo u otros buscadores). Debemos recordar, por cierto, que Google no ha podido salir victorioso en la batalla competitiva contra el buscador Baidu en China.

Ahora bien, si asumiéramos que Google tiene en efecto posición de dominio en el mercado de buscadores, ¿tendría la obligación de ser “neutral” en los resultados de sus búsquedas? Dicho de otro modo, ¿no ser “neutral” sería un abuso de posición de dominio?

Según algunos expertos Google tendría la obligación de ofrecer “neutralidad en la búsqueda” (search neutrality). Adam Raff, co-fundador de Foundem, define la neutralidad de búsqueda como “el principio según el cual los motores de búsqueda deberían tener políticas de edición de resultados que busquen ser comprehensivos e imparcialidad, basándose exclusivamente en la relevancia”.

No estoy de acuerdo. Para los que defienden la neutralidad en la búsqueda, Google es una especie de “vía única” para llegar a los consumidores (internautas). Es decir, “si no estoy en Google, no existo”. Eso, sin embargo, no es cierto. Google, con todo su éxito y gran presencia en el mercado, es sólo una vía más para que los consumidores encuentren la información que necesitan. Una muy importante, pero no la única (desarrollo un argumento similar respecto de las “parrillas de canales” de las empresas de cable aquí).

En mi opinión, si una página web es atractiva, los consumidores podrán encontrarla, ya sea a través de otros buscadores o bien digitando directamente la dirección electrónica en su explorador de Internet. Claro, alguien me rebatirá que de esta forma muchas páginas nuevas tardarían en hacerse conocidas. Y tendría razón. Pero “comenzar de cero” en Internet y la realización de publicidad mediante otros medios (televisión, radio, prensa escrita o incluso correos electrónicos, redes virtuales u otras webs) es un costo razonable que toda empresa que ingresa al mercado puede y debería asumir.

Hay que tomar en cuenta, además, que a Google no le conviene excluir de sus búsquedas a las páginas que son más populares entre los consumidores, pues precisamente el secreto de su éxito ha sido ayudarnos a encontrar lo que queremos…gratis y en menos de dos segundos.

¿Cómo citar este artículo?

ZUÑIGA PALOMINO, Mario. Google en la mira ¿Tiene el buscador de Internet la obligación de implementar sistemas de búsqueda “neutrales”? . En: Enfoque Derecho, 3 de marzo de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/257/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).

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