Publicado el 08 de Octubre, 2010
Una de las instituciones que más dudas deja regadas en los apuntes de los estudiantes de derecho es, sin lugar a dudas, la posesión. No le falta razón al Dr. Jorge Avendaño cuando en sus clases de Derechos Reales la denomina “institución molusco”, después de contarnos que la posesión es el derecho real que más interés le despierta. Por ello, sin ánimo de ahondar en los pormenores del concepto, me propongo preguntar en este breve texto si es que realmente podemos afirmar que la posesión es un “derecho”, o es que, más bien, estamos ante un concepto jurídico de diferente naturaleza, y, en esa misma línea, si el legislador de 1984 acertó en la ubicación del Artículo 896° del Código Civil que contiene su definición.
Que la posesión es un “derecho” no se afirma solamente en el salón de clases, sino que se establece legislativamente en el Título I de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales del Código Civil peruano: encima del Artículo 896° que define la posesión, aparecen las palabras “Derechos Reales Principales”. Cierto es que existen interesantes razones que explican su calificación de “derecho” como por ejemplo la variedad de efectos jurídicos que puede llegar a tener la posesión de un bien tales como la prescripción adquisitiva, la defensa posesoria, el reembolso de las mejoras e incluso, en cierto sentido, la preferencia en la concurrencia de acreedores sobre bien mueble. Intentemos un concepto de “derecho” y veamos si la posesión calza en él.
En primer término, diremos que no porque algo tenga efectos jurídicos se le debe llamar, sin más, “derecho”, pues, por ejemplo, un deslizamiento de tierra tiene efectos jurídicos, nacer tiene efectos jurídicos y ninguna de estas circunstancias es un “derecho”. Preguntémonos entonces qué es un “derecho”. Ensayando una respuesta diríamos que un derecho –subjetivo- es una situación jurídica de ventaja. Es una situación jurídica, pues implica una posición de un sujeto frente al ordenamiento. Es de ventaja, pues el ordenamiento ha reconocido como preponderante el interés de ese sujeto subordinando el interés de aquel que tiene un deber jurídico.
Utilizando nuestros ejemplos, un deslizamiento de tierra, si bien tiene efectos jurídicos en la esfera de los dueños de los terrenos modificados, no constituye un derecho subjetivo sino, más bien, entra en la definición de un hecho jurídico. Así también, el nacimiento de un ser humano, si bien genera inmediatamente una serie de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, no es por sí mismo un derecho subjetivo sino es, más bien, un hecho jurídico que genera derechos.
Por el contrario, un derecho Subjetivo no genera efectos jurídicos. Un derecho subjetivo es propiamente un efecto jurídico. Veamos. Recordando al Dr. Marcial Rubio, diremos que una norma jurídica consiste en un mandato del ordenamiento compuesto por un hecho jurídico hipotético (tatbestand o fattispecie), unido por un nexo lógico-jurídico con una consecuencia jurídica o efecto jurídico. Las consecuencias jurídicas de las normas son la diversidad de situaciones y relaciones jurídicas que existen en el ordenamiento (derechos, deberes, obligaciones, etc.). En suma, la relación entre una norma jurídica y un derecho subjetivo es que el derecho subjetivo es la consecuencia jurídica que atribuye una norma jurídica a la ocurrencia de determinado supuesto de hecho en la realidad.
En tal sentido, las consecuencias jurídicas son siempre relaciones y situaciones jurídicas (derechos, deberes, derechos potestativos), mientras que los supuestos de hecho son siempre hechos jurídicos. Por tanto, un derecho subjetivo nunca puede ser un hecho jurídico, pues no implica el acaecimiento de un suceso en la realidad, sino más bien tiene sólo existencia en la abstracción del ordenamiento jurídico.
¿La posesión es hecho jurídico o derecho? La posesión –ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad o, si se quiere, el “actuar como propietario”- es claramente un hecho jurídico. Los comportamientos de usar un vehículo o actuar como propietario de un predio son ambos sucesos que se producen en la realidad. Diferentes son los derechos que se originan en ese hecho que pueden ser el derecho a usucapir, al reembolso de mejoras, a la defensa posesoria, etc. Todos estos derechos tienen una existencia abstracta que no depende de su ejercicio fáctico. Por ejemplo, el propietario puede no usar el bien y sigue siendo propietario; el usufructuario puede no disfrutar el bien por un tiempo y no deja de ser usufructuario; el que tiene derecho a la defensa posesoria puede no ejercer ese derecho y eso no significa que no tuvo el derecho. En cambio, la posesión es, por definición, una situación fáctica, un ejercicio de hecho, una actuación como propietario.
¿Poseer no será acaso el ejercicio o puesta en práctica del derecho real de posesión que es “a la vez hecho y derecho”? No, la posesión solamente se refiere al ejercicio del derecho, mas no al derecho subjetivo que subyace. Recordemos la frase de que “la posesión es el contenido de los derechos reales”, puesto que la posesión es la puesta en práctica del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, etc. pero el título o justificación del comportamiento es un derecho de propiedad, de usufructo, etc. Tanto es un hecho la posesión que una de sus clasificaciones es la de “posesión legítima” y “posesión ilegítima”, puesto que un hecho puede ser ilegítimo, mientras que un derecho no. Nunca podríamos señalar un “propietario ilegítimo” o un “titular ilegítimo del derecho a la salud”, ya que la situación jurídica de ventaja es consecuencia del reconocimiento del ordenamiento de la preponderancia de su interés.
Ya en el terreno de lo procesalmente útil, diferente será el resultado si entendemos a la posesión como hecho que como un derecho, pues ello será trascendental en procesos de mejor derecho de propiedad, de desalojo, de concurrencia de acreedores, de prescripción adquisitiva o de formación de títulos supletorios. Más que cambiar la ubicación del Artículo 896° del Código Civil, sería interesante delinear la figura de la posesión, de modo que el análisis y la aplicación de sus reglas se facilite con el entendimiento de cuál es la naturaleza jurídica de la institución estudiada.
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