Los proveedores son responsables por la idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Así, mediante precedente de observancia obligatoria, el Indecopi interpretó hace ya varios años, que se presumía que los proveedores ofrecían una garantía implícita en virtud de la cual los productos o servicios ofrecidos deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan. En el caso de los servicios médicos, el usuario deposita un nivel de confianza que desemboca en una determinada expectativa (tutelable en la medida que resulte razonable de acuerdo con las circunstancias del caso). Pero debemos considerar que, a diferencia de lo que ocurre en tantos otros asuntos, en los servicios médicos la expectativa suele referirse a bienes tan importantes como la propia salud o la vida misma. La pérdida de una parte de nuestro cuerpo o la vida de uno de nuestros familiares no es algo que una medida correctiva pueda reponer adecuadamente.
En ese orden de ideas, el Indecopi está llamado a cumplir un rol importantísimo a fin de fiscalizar la prestación idónea de los servicios de salud. No es secreto, tampoco, que son menos los que tienen posibilidades reales de recibir una atención privada en materia de salud dado sus altos costos. Así, el gran grueso de la población demandante de servicios médicos, deposita su confianza (y su salud y su vida) en las entidades estatales prestadoras de servicios médicos, muchas veces, a través de programas de naturaleza asistencial. Sin embargo, aunque usted no lo crea, es este sector el que resulta ignorado por el Indecopi.
En el año 2001, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi conoció de un caso seguido contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza. La primera instancia había declarado fundada la denuncia interpuesta por un usuario a quien se le había dejado una compresa de gasa luego de la operación por apendicectomía. La segunda instancia –la Sala ya mencionada– confirmó el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión; sin embargo, contó con un voto en discordia del entonces vocal Juan Francisco Rojas. En su opinión, debía diferenciarse entre servicios públicos con contenido económico y servicios públicos con contenido asistencial. En este último caso, a decir del entonces vocal de la Sala “(…) la actividad es requerida con fines sociales y tiene por finalidad equilibrar diferencias sociales alcanzando salud, educación, transportes a los sectores más necesitados. En este caso, la participación de los particulares no es posible ni atractiva, toda vez que no existe un ánimo lucrativo en la prestación del servicio. Es de notar que esto no quiere decir que el servicio asistencial sea gratuito para quien lo reciba, pues normalmente se exigirá algún tipo de retribución destinada al sostenimiento de la actividad en función a la capacidad económica del beneficiado”.
El referido vocal sostuvo, además, que las prestaciones de naturaleza asistencial no se brindan en un esquema de mercado. Agregó que sería paradójico que una autoridad del Estado (el Indecopi) sancione con una multa a otra entidad que realiza actividades sobre la base del presupuesto público. En otras palabras, le resultaba inexplicable que una entidad pública ordenara a otra entidad pública a recortar el pedazo de la torta de la cual ambas entidades comían.
Este desafortunado voto en discordia luego sería seguido por la Sala de Defensa de la Competencia en los casos sometidos a su consideración. Y el Indecopi sigue sosteniendo ese criterio hasta la fecha. A nuestro entender, esta posición ignora que el Estado califica perfectamente como proveedor de productos o servicios en el mercado. Si el lector prestaba atención a la definición contenida en la ahora derogada Ley de Protección del Consumidor en su artículo 3, literal b), notará que dicha normativa no hacía diferencia alguna entre la naturaleza pública o privada de la persona proveedora ni aludía a una distinción entre la naturaleza económica o asistencial de la actividad realizada por el proveedor. El actual Código, tampoco introduce distinción alguna en ese sentido.
Nosotros creemos que el criterio esgrimido por el Indecopi es ilegal. En primer término porque establece una diferenciación que la norma no hace con el resultado alarmante de restringir el acceso a la tutela ofrecida a los consumidores y usuarios en perjuicio de quienes pueden estar más necesitados de esa tutela. Pero, adicionalmente, el artículo 39° de la derogada Ley y el actual artículo 105° del Código, establecen de forma meridianamente clara que la competencia del Indecopi solo puede ser negada por norma expresa con rango de ley. En el caso de las prestaciones asistenciales, no existe norma expresa que niegue la competencia del Indecopi por lo que posición abstencionista es contraria a derecho.
Debe considerarse, además, que en el caso de los servicios de naturaleza asistencial sí existe una contraprestación por parte del usuario que viene dada por aquellas deducciones que se hacen a las retribuciones mensuales percibidas o, incluso, mediante el cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes. No es cierto que el servicio asistencial sea una simple dádiva del Estado y que, en consecuencia, este no asume ninguna obligación de preservar y garantizar la idoneidad del servicio prestado y de responder en caso dicha idoneidad no se verifique.
Todo esto revela una paradójica situación del derecho del consumidor en el Perú. Es excesivamente protectivo en supuestos en donde no se requiere tanta protección y se encuentra ausente en supuestos en donde la protección sí es requerida. Se habló durante un buen tiempo de la necesidad de promulgar una ley referida al denominado SOAT médico. Ello nos lleva a otra reflexión: muchos problemas encuentran una explicación en una interpretación equivocada de las normas y no en la ausencia normativa que supuestamente se invoca. Estamos acostumbrados a creer que mediante la emisión de normas solucionamos problemas y medimos el éxito de una gestión en el número de normas emitidas. Esta inflación normativa es inversamente proporcional a la calidad de las normas y, peor aún, pretende solucionar problemas que podrían ser resueltos mediante un simple cambio de criterio (del equivocado al correcto).
Sorprende que mediante una interpretación no ajustada a derecho, se tutele al consumidor de servicios médicos privados y se deje a su suerte al más necesitado. El sistema de protección al consumidor es excesivamente interventor. Pero no es interventor al momento de poner bajo la lupa la actuación del propio Estado. La Sala competente del Indecopi, hoy en día, está compuesta por lúcidos vocales. Estamos seguros que responderán decididamente a un necesario e inmediato cambio de criterio. De lo contrario, los pacientes tendrán que sacar su cita para visitar el muro de los lamentos.
