jueves, 18 de noviembre de 2010
SEMINARIO DE DERECHO EN MINERIA E HIDROCARBUROS
domingo, 14 de noviembre de 2010
¿Es buena la bancarización de sueldos?
Las empresas pagan las remuneraciones a su personal bajo la modalidad que estimen (depósito bancario, cheque o cash). No hay normas que regulen la forma de pago de las remuneraciones y ello genera en ocasiones que los trabajadores no puedan cobrar sus beneficios sociales o tengan dificultades para hacerlo.
Hay países –como Argentina– que han implementado esta propuesta de ley. Se trata que los trabajadores solamente puedan cobrar sus remuneraciones y beneficios sociales a través del sistema financiero que ellos elijan brindándose mejores garantías para la tutela de los sueldos.
Actualmente, poco más de un millón doscientos mil trabajadores de 13 500 empresas cobran sus sueldos a través del banco elegido por las empresas. Hay casi novecientos mil trabajadores que cobran sus sueldos en efectivo u otros medios que trabajan en casi 165 000 empresas. Así, el 60% de los trabajadores cobran sus sueldos a través del sistema financiero.
El Ejecutivo está finalizando los debates en torno a la Ley de Bancarización Salarial y que busca que los sueldos se paguen a través de las entidades del sistema financiero y que el trabajador elija la entidad que estime conveniente, tal como ocurre con algunos países. ¿Se debe bancarizar los sueldos de los trabajadores en el país?
Creemos que es una interesante propuesta. La bancarización se aplicaría a todas las empresas, salvo las micro empresas o aquellas que tengan dificultad para cumplir con la bancarización por la situación geográfica. Del lado del Estado, la bancarización proporciona mayores herramientas para los sistemas de fiscalización y combatir la informalidad y simulación laborales.
Para los trabajadores, representa una mayor garantía para el efectivo e íntegro cobro de sus sueldos y beneficios sociales, y la posibilidad de escoger la entidad bancaria –sin costo alguno porque el proyecto de ley así lo establece– representa brindarles facilidades en armonía con su libertad de opción y también puedan acceder al crédito u otros beneficios que genera la libre competencia entre los bancos.
Las empresas, nuevamente, tendrán un costo administrativo –como ocurre con la CTS o las planillas electrónicas– pero creemos que es la cuota de colaboración a favor de las políticas globales que buscan proteger al trabajador y de la lucha contra la informalidad.
Finalmente, si se aprueba esta propuesta –luego del Ejecutivo tendrá que ir al Congreso– se debe aplicar al Estado y permitirse que los trabajadores del sector público también escojan al banco (que no necesariamente es el Banco de la Nación). Lo decimos porque, en algunas ocasiones el Estado se ha eximido de la aplicación de normas generales (por ejemplo, de las normas sobre tercerización, services, aportes a ESSALUD, pago de gratificaciones y CTS, etc.).
martes, 9 de noviembre de 2010
Con derecho a twittear: aspectos de propiedad intelectual relacionados con la protección de los “twits”
Gustavo M. Rodríguez García
Abogado PUCP y Magíster en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Asociado en Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
Rebeca Haas en su artículo “Twitter: new challenges to copyright law in the Internet age” publicado en The John Marshall Review of Intellectual Property Law considera que una manera de facilitar el enforcenment de los derechos de los twitteros es crear una agencia regulatoria encargada de facilitar la tarea de monitoreo a escala mundial. La verdad, es que semejante propuesta no nos parece viable. Por el contrario, una idea como la del “Tweetcc” parece más razonable, esto es, un instrumento que pone a disposición de los twitteros la posibilidad de agregar una licencia Creative Commons. Al menos, eso podría servir como fuente de acopio de los tweets de autoría de uno. Finalmente, uno siempre puede creer que su tweet goza de originalidad hasta que se nos diga lo contrario.
¿Cómo citar este artículo?
RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. Con derecho a twittear: aspectos de propiedad intelectual relacionados con la protección de los "twitts". Publicado en Enfoque Derecho el 05 de noviembre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/?q=node/493 (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).
sábado, 6 de noviembre de 2010
Un servicio gratis que le avisará si algún delincuente quiere ilegalmente vender su casa
¿Un contrato tiene que estar por escrito necesariamente para exigir su cumplimiento?
Artículo 1351.- Noción de contrato
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Artículo 1352.- Perfección de contratos
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
DESNATURALIZACION CONTRATOS MODALES - REPOSICION O INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO?
El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que el trabajo es un deber y un derecho; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos, refiriéndose a la doble dimensión de este derecho, uno de ellos, el derecho de acceder a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de manera progresiva por el Estado y el segundo, el derecho a ser despedido sólo por causa justa.
Este artículo 22° de la Constitución, proyecta sus efectos sobre la interpretación de su artículo 27°, según el cual ?la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario?, asimismo, el artículo 34° de la LPCL contiene la regulación legal sobre el Despido arbitrario así como su facultad resarcitoria, estableciendo que ?Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización?.
En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el efecto reparatorio para ambos, el de la REPOSICION O INDEMNIZACION.
Hechas tales precisiones, debemos manifestar que el legislador ha desarrollado la norma constitucional referida al derecho al trabajo estableciendo la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados. Ello guarda relación, tanto con la denominada ESTABILIDAD LABORAL DE ENTRADA Y DE SALIDA.
En buena cuenta, lo que se busca es que desde el inicio del contrato de trabajo, el trabajador tenga rotección en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, lo que sólo puede producirse por las causales señaladas específicamente en la Ley. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el período de prueba.
Sin embargo, algunos empleadores, pasan por alto dicho dispositivo legal, y recurren a contratos a plazo determinado a través de contratos sujetos a modalidad, para evitar que los trabajadores puedan tener ESTABILIDAD LABORAL. Por ello, se recurren a contratos modales por INCREMENTO DE ACTIVIDADES, POR SERVICIO ESPECIFICO, POR NECESIDAD DE MERCADO, POR OBRA O SERVICIO, ETC.
Pero el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empleadores que usan estos contatos para evadir tener en planilla a sus trabajadores, tien límites y estos están previstos en la propia ley. Normativamente, la desnaturalización de contratos modales, el artículo 77° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente:
Artículo 77º.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
Asimismo, respecto a los requisitos formales para la validez de estos contratos modales, el artículo 72° establece lo siguiente:
Artículo 72º.- Formalidades de los contratos bajo modalidad.
Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.
(resaltado agregado).
Como se puede apreciar, TODO CONTRATO MODAL, debe de incluir la CAUSA OBJETIVA DETERMINANTE DE ESTA CONTRATACION, de no darse este requisito se tiene que el contrato esta desnaturalizado y por tanto, se ENTIENDE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO, CON LO CUAL EL TRABAJADOR, SOLO PUEDE SER DESPEDIDO POR CAUSA JUSTA RELACIONADA CON SU CONDUCTA O CAPACIDAD.
Lo expuesto, ya ha sido materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional, quien en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, ha emitido entre otros, los siguientes pronunciamientos:
Sentencia recaída en el expediente N° 06165-2008-PA/TC (Caso Del Rosario Paredes), ha señalado que:
FUNDAMENTOS:
5. En efecto, como se desprende de la cláusula segunda, el empleador ha pretendido justificar la celebración de esa modalidad contractual señalando que se acoge a la modalidad contractual de inicio o incremento de actividad, ?En atención al incremento de sus actividades (...)?; sin embargo, esta es una afirmación genérica, una mera mención del nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qué consiste el supuesto incremento de las actividades; se ha utilizado, pues, una fórmula vacía, que en modo alguno puede servir de causa objetiva justificante.
6. Por consiguiente, este Colegiado estima que resulta de aplicación el artículo 77°, inciso d), del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en virtud del cual en el presente caso ha operado una desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por haberse incurrido en fraude a las normas establecidas en dicha ley (artículo 72°).
Sentencia recaída en el expediente N° 01807-2008-PA/TC (Caso Melitón Ochoa Torres), ha señalado que:
FUNDAMENTOS
4. El último contrato suscrito entre las partes es el que obra a fojas 21, en el que se consigna que se contrata bajo la modalidad de ?incremento de actividad empresarial?, esto es, un contrato temporal, no obstante que la labor del recurrente era de naturaleza permanente y además, no cumple con señalar, conforme el artículo 72 del Decreto Supremo 003-97-TR, la causa objetiva determinante de la contratación que justifique su temporalidad; por tanto, se configuró el supuesto de desnaturalización previsto en el inciso d) del artículo 77 º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, puesto que se simuló un vínculo laboral temporal para encubrir uno que en realidad era permanente?.
5. En consecuencia, el contrato de trabajo del demandante se convirtió en uno de duración indeterminada, por lo que solamente podía ser despedido por la comisión de falta grave relacionada con su conducta o capacidad. En el presente caso, el demandante fue despedido verbalmente, sin expresarle causa alguna, produciéndose, en consecuencia, un despido incausado, por lo que procede la reposición ?
P0R TANTO, SI UN TRABAJADOR HA DESEMPEÑADO LABORES DE NATURALEZA PERMANENTE O DEMUESTRA QUE SE HA CONFIGURADO LAS CAUSALES PREVISTAS EN EL ARTICULO 77° DEL D.S. 003-97-TR, ENTONCES PUEDE INICIAR UNA DEMANDA DE INCUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES, A FIN DE QUE SE PROCEDA A SU CONTRATACION IDEFINIDA POR ORDEN JUDICIAL. O DE SER DESPEDIDO, PUEDE SOLICITAR SU REPOSICION O ALNTERNATIVAMENTE LA RESPECTIVA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO.
Asimismo, en relación a este tema, el 04 de octubre del presente mes, se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano, dons sentencias casatorias, que aluden al pago de remuneraciones devengadas para aquellos trabajadores que han sido repuestos vía procesos de Amparo y otra donde se ha determinado la desnaturalización de contrato modal. Así tenemos la Casación Nº 2382-2009-LIMA en la cual la Corte Suprema de manera contundente citando sus pronunciamientos anteriores, señala que es plenamente viable que se ordene el pago de remuneraciones devengadas y CTS producto de haber sido repuesto mediante un proceso de Amparo, consecuentemente, declara Fundada la demanda y ordena que la demandada pague al trabajador la suma de S/. 29,618.07 Nuevos Soles y haga efectivo los depósitos por la suma de S/. 2,611.42 por concepto de CTS.
Asimismo, la Casación Nº 2581-2009-LIMA sobre desnaturalización de contrato y nulidad de despido producto de la afiliación sindical. Si bien es cierto, no se trata de un contrato por servicio específico, incremento de actividades, necesidades del mercado o alguna otra modalidad regulada en el D.S. 003-97-TR, la Sala Suprema recurre al artículo 77º de dicho texto normativo para resolver la controversia, y establecer que dicho contrato de naturaleza detemrinada se ha desnaturalizado y por tanto, corresponde Amparar la demanda, la cual versaba sobre un Despido Nulo, aspecto sobre el cual, no se ha pronunciado la Corte Suprema.
y que del Derecho..? frente a la Publicidad Televisiva Peruana .
Luego de un día agotador en el trabajo, universidad, etc., llegamos a casa y nos sentamos frente a nuestro lugar de entretenimiento gratuito, donde no hay más que hacer que oprimir el botón encendido/turn on en el control remoto y empezar a ver programación local.
Es en ese momento de ocio, donde el protagonista esta a punto de matar al malo de la serie, se nos interrumpe con los famosos espacios comerciales, acordándonos de”Un comercial y regreso”, es ahí donde sin mas que esperar al regreso de la serie, observamos una publicidad en la cual nos disgusta por ejemplo el tono grotesco con el cual se califica a una mujer o el rol que cumple mencionada señorita, el ser vista como objeto sexual, para vender un producto. Por citar otro ejemplo mucho más conocido cuando observamos un producto natural, al cual se le atribuye propiedades curativas “milagrosas” como sanar a las personas de “cáncer”, “gastritis”, entre otras enfermedades. En ese preciso momento, pensamos y decimos; caray, no respetan a los consumidores!, como se puede tratar así a una mujer?, y por otra parte ya con la mano en teléfono dudando si será cierto lo de ese producto natural?. Como saberlo? Para comprarlo inmediatamente, cosa que así se aprovecha la promoción 2x1.
Pues bien la publicidad comercial está regulada por ciertas normas como el Decreto Legislativo N° 807 – Ley sobre Facultades, Normas y Funciones del Indecopi, el Decreto Legislativo N° 691 – Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y en estreno el nuevo Decreto Legislativo 1044 – Ley de la Competencia Desleal, teniendo como Interprete a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, en primera instancia y En segunda instancia administrativa la autoridad es el Tribunal de Defensa de la Competencia, pertenecientes al INDECOPI.
De esta manera tenemos por una parte una publicidad muy bien elaborada pero que va en contra de ciertos valores éticos, morales en el primer caso y en el segundo se estaría dudando de la veracidad de la información.
Pues el Estado, como ente protector, regulador es donde tiene que dirimir sobre los temas de competencia desleal, y porque competencia desleal?, nos preguntamos?, pues bien se entiende que el D.L. 1044 protege de los Actos de Engaño, y de confusión que se pueda crear en el consumidor, pues un consumidor no hace un análisis exhaustivo de la publicidad, confiando de esta manera en la veracidad de la información. Es por esa razón en vías de que toda la información brindada por un producto sea real, es que se tiene que tener pruebas contundentes de que tal o cual producto tienes características específicas antes de emitir su publicidad.
Citando un caso muy particular es concerniente a un producto natural llamado “Jugo Tahitian Noni” , en el cual se mencionaba que; el jugo Noni podía curar de enfermedades terminales como el cáncer, lo cual no estaba comprobado científicamente, de esta manera faltando al principio de Veracidad establecido en la Ley, faltando con la verdad a los consumidores y engañando, pues muchos de los que adquirieron el producto no notaron mejoría alguna en su enfermedad.
Otros casos también relevantes y mucho más preocupantes son los que conciernen a los menores de edad, el tipo de publicidad que reciben y como son tomadas las figuras femeninas en la televisión, como objeto sexual muy rentable.
A manera de conclusión he querido hacer una pequeña síntesis sobre la publicidad comercial y su regulación, es un tema nuevo que necesita de mucho análisis y sobre todo estar pendiente a los avances que hayan dentro de la concepción de la sociedad, definiciones tales como; esto es bueno, o este es malo, si es moral o no, pues el Derecho regula actitudes de la sociedad condenadas por esta misma.